摘 要：生命科技法是引导和规范生命科技活动的行政管理法，是使生命科技活动朝向健康方向发展保障法。面对现代生命科学技术发展过程中所带来的安全与利益的不确定性，生命科技法应当建构在这样的立法理念之上：它应当首先对生命科技的效应进行谨慎的权衡，然后据此确定各项生命科技活动的风险性；对于那些风险性难于确定的生命科技活动，它应当假设这类活动对人类社会具有重大风险，然而再依据这种“假定”去创设相应的防范制度。生命科技立法过程中应当遵循科学立法、超前立法及谨慎立法三项基本立法原则。
关键词：生命科技法；定位；立法理念；立法原则
伴随着生命科学技术的飞速发展，生命科技法已经在我国从无到有、逐步发展了起来，而法学界关于生命科技法的理论研究也已日渐展开。这对于保障我国生命科学技术的深入健康发展与合理应用，繁荣我国的法学研究并加快我国的法制建设，无疑都起到了重要推促作用。然而，另一方面，国内法学界迄今为止尚未对生命科技法所应当确立的基本立法理念以及我国生命科技立法所应当遵循的基本原则展开细致探讨。这已成为当前我国在生命科技法学研究方面的一个重大不足。为此，本文拟从生命科技法的定位谈起，就以上问题展开研究，以期抛砖引玉，加快国内学者对这些问题的深入探讨。
一、生命科技法的定位：生命科技活动的规范法和保障法
（一）生命科技法是生命科技活动的规范法
生命科学技术是一把“双刃剑”。“科学技术越发展，它的正负作用也都越来越大”。[①] 一方面，它的产生、发展与应用都已给人类带来了前所未有的福祉，极大地改善了人们的生产与生活。另一方面，与这些技术密切相关的各类生命科技活动也给人类社会带来了前所未有的挑战。以辅助生殖技术的发展为例，该技术的诞生及其在医疗临床上的日益广泛应用为众多身患不孕不育之症的患者带来了福音，使其获得了为人父母的机会。但另一方面，该技术的诞生与应用也极易引发以下问题：（1）由于捐精的程序不够规范，一些捐精者往往会隐瞒家族传染病史，导致将传染病传染给受精者及其胎儿，从而使受精者及其胎儿的健康安全受到严重影响。（2）不少患有生育障碍的夫妇由于盼子心切，往往以愿出较高的费用为条件请求医疗
（二）生命科技法是生命科技活动的保障法
生命科技法既是生命科学技术研究、应用及转让等活动的规范法，同时也是生命科技活动顺利开展的保障法。生命科学技术产生与发展的动力来自对人们生命健康保障的需要，而其一经产生并被合理、规范地应用到社会生活中，即会给社会带来的巨大的福祉。例如：辅助生殖技术的问世及应用为许多不孕不育病患者及其他因各种疾病而不宜生育的人带来了福音，对由于生育障碍而引发的各类社会问题的解决以及计划生育和优生优育提供了医学上的保障。而器官移植技术的问世及应用也为人类医学救死扶伤带来了革命性的变化。据了解，目前全球每年都有约近7万人接受器官移植，许多人的生命在凋零之际因此而得到重生，再现生命的彩虹。[⑤] 生命科学技术给社会所带来的福祉，使得这类技术的深入健康发展及全面合理应用成为必要，为此，需要国家出台相应的法律来加以保障，以便为这类技术的健康发展及合理应用扫除障碍。“科学在现代世界中的社会后果不可避免地提出了对科学进行计划的问题，提出了以这样一种方式——使其有利的影响最大化，使其可能造成的损害最小——来控制科学的问题。”[⑥] 现代生命科学发展的社会后果也不不可避免地向人们提出了对生命科学进行计划的问题，而“进行计划”的最主要并也是最富有实效的举措与成果便是出台相关的生命科技法，以保障现代生命科技活动的健康开展。从这个意义上来说，生命科技法也是生命科技活动健康发展及合理应用的保障法。
二、生命科技法的理念：从效应权衡到风险预防
从生命科技法的定位来看，生命科技法既是生命科技活动的规范法，同时也是生命科技活动的保障法，是生命科技活动的规范和保障法。“如果说科学创新是充满激情的足球运动员，而法律则是这场激情游戏的黑衣裁判。他既要保持运动员的创造力，又要阻止运动员犯规。”[⑦] 为此，一方面，它要采取各种制度措施以严防生命科学技术的滥用，另一方面，它也需要在严防生命科学技术滥用的同时，为生命科学技术的合理应用与健康发展提供保护。这使得生命科技法时常会陷入矛盾状态，面对生命科技所可能会带来的正面影响和负面效应，它不得不认真加以权衡，以便通过设置最为科学的制度，并利用最为适宜的方式和手段，来实现其规范和保障生命科技发展的目标，保证将生命科学技术发展及应用所产生或可能产生的负面效应降到最低。在这种情况下，效应权衡便成为生命科技法的首要理念，各个国家或地区在对本国生命科技问题进行立法的过程中，也几乎无一不贯彻了这样的理念。在充分权衡并比较生命科技发展及应用的正、负两面效应之后，各个国家或地区都相继出台了各自的生命科技法，如美国的《重组DNA分子实验准则》、《统一脑死亡法》、《脑死亡判定标准》（又称“哈佛”标准）、奥地利的《基因科技法》、日本的《器官移植法》、德国的《器官移植法》、英国的《人类授精与胚胎学法案》、《代孕法案》、台湾的《人体器官移植条例》及《脑死亡判定步骤》等等。上述立法都承认并正视了生命科学技术的双刃性，并在具体内容的设置上体现了灵活性。例如，德国的《器官移植法》中确认了脑死亡的概念，该法允许脑死者捐献自己的器官供医学利用，并允许医生利用脑死者的器官，但考虑到医疗实践中医生对脑死亡概念的滥用所可能会给脑伤病患者带来的生命健康权损害，该法第3条第2款(2) 又明确规定：器官的摘出要在摘出之前确认大脑、小脑及脑干的所有机能都坏死的状况下才被允许。这一规定最大可能地限制或消除了脑死亡标准确立后所可能产生的负面效应。而我国台湾地区的《人体器官移植条例》则更是效应权衡立法的典范，该法在规定医生可以采取器官移植为患者提供医疗服务的同时，要求“施行移植手术应依据确实之医学知识，符合医学科技之发展，并优先考虑其它更为适当之医疗方法。”[⑧]
作为一种直接关涉人们生命健康与尊严的科学技术，生命科学技术所显现出来的社会负面效应是不容忽视的，一旦其运用不当，将不仅会给个别人带来灾难性后果，且极有可能会给整个人类社会都带来灭顶之灾。在这种情况下，生命科技法作为规范生命科学技术研究、开发、应用、转让与管理等具体活动的法，应当起到防范生命科学技术滥用从而避免其给人类社会带来严重灾难的基本作用。为此，生命科技法还必须将风险预防作为自己的理念，并依据风险预防的需要去具体设计各项法律制度，以此防范生命科学技术的滥用。换言之，在当前某些生命科技活动还存在安全与利益的极大不确定性，而人们又很难保证这种生命科技活动不会给人类带来重大不良影响的情况下，生命科技法应当假设这类生命科技活动对人类社会是具有重大风险的，然后依据这些“假定”的风险去设置防范这些风险发生以规范生命科技活动的具体法律制度，亦即依据这些“假定”的风险，通过生命科技法在生命科技活动中设置一些必要的“禁区”。而设置禁区显然只是“为了维护人类的利益而采取的手段而不是目的。”[⑨] “……设置禁区并不是永远不许涉足该领域，而是指在条件不成熟或后果暂时无法控制的情况下，通过评价其潜在的风险而采取的一种特殊措施；当各种条件允许时，原先的禁区也将不再是禁区，而成为科学研究的‘富矿’。”[⑩] 这是风险预防在生命科技立法方面的一个基本要求。此外，风险预防实际上也是贯彻效应权衡的内在要求及其必然结果之一。因为风险预防的理念只有建立在谨慎量度和认真权衡生命科学技术正、负两方面效应的基础上才会是科学的，没有谨慎审度和权衡生命科学技术的正、负两方面效应，立法者就无从判断生命科学技术是否真的具有风险以及有多大的风险，也就无法借助立法提前进行风险预防。另一方面，在立法者科学、准确地判断了生命科学技术的正、负两方面效应从而明确了其风险程度之后，为了将生命科学技术的负面效应降到最低限度，使生命科学技术尽可能地造福于人类社会，他们必须要采取相应的立法措施防范风险的发生或使风险降到最低限度。由此可见，风险预防既是贯彻效应权衡的一个内在要求，也是效应权衡发展的一个必然结果。而生命科技法的立法过程及立法内容实际上都是在围绕效应权衡和风险预防展开的。
三、生命科技立法应当遵循的基本原则
任何立法都是在一定的理念之上建构的，刑法如此，民法如此，诉讼法如此，生命科技法亦然。理念不同，将直接决定和导致立法基本原则的不同。具体到生命科技法方面，效应权衡和风险预防的理念要求立法者在生命科技立法过程中必须遵循以下原则：
（一）科学立法原则
生命科学技术是现代生命科学发展的直接产物，科学性是这类技术的本质特征。为此，作为生命科学技术规范与保障法的生命科技法应当在立法过程中坚持科学立法的原则。所谓科学立法原则，就是指在立法时应充分尊重科学规律尤其是生命规律，使立法的过程及立法的内容都符合科学性。在生命科技立法过程中，尤其要坚持科学立法原则，因为生命科学技术直接关乎人们的生命健康，假如生命科技法的内容不够科学，或者因其立法规划等游离了科学规律，将极有可能会对人们的生命健康带来直接损害。而且，生命科技法的主要立法目在于保障和促进生命科学技术的健康发展，假如其游离了科学规律，不但不利于生命科学技术的健康发展，反而会有害于它们的健康发展，或造成它们的滥用。
在生命科技立法过程中坚持科学立法原则的最根本要求就是要使生命科技法反映其所调整的社会关系的发展规律，并依据该规律的要求规范人们的行为，调整该领域的社会关系。为此，在生命科技立法过程中需要充分注意以下两个方面的问题：
1. 选择科学的立法模式
选择科学的立法模式是生命科技法在立法过程中贯彻科学立法原则的一个重要要求。从法理上来说，立法模式不同会导致立法成本和立法实效的差异，而科学的立法模式则不仅会极大地节约立法成本，且会提高立法的实效，增强法律实施过程中的威信。以作为现代生命科技法重要分支之一的器官移植立法为例。当前，在器官移植立法的模式问题上，各国主要有两种做法：一是采取统一立法模式，该立法模式对所有类目器官的移植都统一制定并适用一部器官移植法，而不将角膜移植、心脏移植、肺脏移植等单独从器官移植中分离出来，单独立法，美国是采取这一模式的典型国家；二是采取单一立法模式，即不制定统一适用于各类人体器官与组织的器官移植法，而是依据人体器官类目的不同分别予以立法；或者暂不制定统一的器官移植法，而是根据本国器官移植专项技术发展与需要的现状，先分别制定单独适用于各专项器官移植的立法，待时机成熟时在制定统一适用于各类目器官的器官移植法，日本的器官移植立法就属于这种情况。[11] 在这两种立法模式中，统一立法模式是一种相对更为科学的立法模式。这是因为：第一，统一立法模式体现了器官移植法立法模式的最终趋向，从当前各国器官移植法的立法模式来看，绝大多数国家都采取统一立法模式，即便有些国家暂时采取单一立法模式，也会随着其本国器官移植各项技术的全面发展及人们生命观念的全面转变，也会最终走上统一立法之路。第二，统一立法模式相对于单一立法模式而言，更具有经济性，可以极大地节约立法、司法及执法的成本，因为统一立法模式对所有类目的器官都统一制定并适用同一部器官移植法，大大减少了单一立法模式下所必须进行的对各专项器官移植法（如心脏移植法、角膜移植法等）分别进行立法论证与立法规划的必要，节约了立法成本；而且，统一适用一部器官移植法，也可减少作为执法者的卫生主管部门的执法工作难度并减轻作为司法者的法院等机关的工作量，[12] 从而更为合理地配置我国的医疗卫生执法与司法资源。正是由于统一立法模式的科学性，在采取统一立法模式的国家，如美国、法国、德国、新加坡等，其器官移植法相比于那些采取单一立法模式的国家而言，不仅要更为公众所乐于认可和接受，而且在保障各国器官移植技术发展及临床应用方面也发挥了更为有效的作用。
当前，各国在生命科技立法的总体模式方面基本上还都处于探索和实践的阶段，还没有任何一个国家确立一套成熟且完善的生命科技总体立法模式。这一方面是由于生命科技的发展极为迅速，使得新的法律问题不断层现，从而为确立一套成熟且完善的生命科技总体立法模式带来了现实困难的缘故；另一方面也与各个国家的法律文化和立法传统有关。例如，在大陆法系国家，由于有着深厚成文法传统，立法者一般倾向于制定法典化的生命科技法；而英美法系国家则在制定单项生命科技法的同时，更倾向于将判例作为生命科技法的主体。参考我国其他各部门的立法模式，笔者认为，我国生命科技立法应当采取“生命科技基本法+生命科技单项法+生命科技规范”的模式。具体而言，应当制定一部《生命科学技术法》作为我国生命科技法律体系的核心，对生命科学技术的发展及应用作出宏观指导；[13] 在此基础上，制定包括《基因技术法》、《辅助生殖技术法》、《人体器官捐献与移植法》、《脑死亡法》等在内的各个单项生命科技法，为生命科学技术的发展与应用提供具体制度依据；[14] 除此之外，还应当制定包括《基因技术安全操作规范》、《辅助生殖技术应用指导规范》、《人类移植用器官卫生安全标准》及《脑死亡判定标准》等技术性规范，为生命科技的安全应用提供保障。笔者以为，采取这种立法模式，既可避免因仅制定一部统一《生命科技法》所带来的内容空泛性、笼统性所导致的难于操作性，或出现具体规定的空位，以致降低了生命科技法的实效，也可以避免各个单项生命科技法律法规散兵作战，因缺乏一部统一《生命科技法》的宏观指导而出现法律法规间的冲突，还可以防止生命科技法过于纸面化的现象，不致由于缺乏具体的技术规范而失去了对生命科技不规范操作的安全监管。
2．立足国情，借鉴国内外科学的立法经验
借鉴国内外先进的立法经验是我国立法过程中应当遵循的基本原则之一。“任何一国国内的立法都不可能也不应该是在完全封闭的情况下进行的，而是在借鉴和吸收外国立法中的某些合理的、科学的、积极的因素的情况下进行的。”[15] “在现代社会，立法如果不吸收、借鉴他国的经验，就会走弯路，就会缺乏时代感，就会在国际交往中因距离太大、衔接不上而陷入被动。”[16] 在生命科技立法过程中，我国也需要借鉴国外甚至也包括国内某些特殊地区已经成熟且经实践证明切实可行的立法经验，使我国生命科技法无论就其体系来说，还是就其内容而言，都符合科学性原则。在生命科技立法方面，国内外的许多立法经验都值得我们借鉴，如美国对基因技术操作的严格控制、英国对辅助生殖技术的全面规范、日本对脑死亡问题的灵活处理、我国深圳经济特区《人体器官捐献移植条例》在器官移植立法体例上的大胆突破等等。但另一方面，重视和借鉴国内外的成熟立法经验须建立在充分认识我国现有国情，了解社会对生命科技法的实际需要的基础之上，否则，为借鉴而借鉴，最终必将会导致我国生命科技法的内容与生命科学技术发展的要求相背离，与我国的实际需要脱轨，成为立法的败笔。
（二）超前立法原则
超前立法原则也是生命科技法在立法时所必须要坚持的一项基本原则。超前立法原则是指根据现存社会关系发展的现状与趋势，在合理推测该社会关系未来变动所可能会产生的各种情况的前提下，预设相应的法律制度加以应对。[17] 超前立法是现代科技立法的一个基本要求，是防止法律为适应科技飞速发展而不得不过于频繁的变动以致影响保障法律信用与法律权威的需要。不仅如此，超前立法还是顺应科技激进并保障科技健康发展的需要。当前，生命科学技术正在以日新月异的面貌飞速发展，一些新的技术问题与法律的问题不断产生，只有进行超前立法，才能贯彻和实现生命科技法风险预防的理念，真正避免或降低生命科学技术的负面效应，使生命科技法真正适应生命科学技术发展的需要，适应调整生命科技社会关系的需要。而且，坚持超前立法原则也可以提高生命科技法的预见性，减少生命科技法的成本。因为只有采取超前立法，才能避免因新问题的不断出现而对原立法加以频繁修改的可能性与必要性，从而减少立法投入，降低立法成本。此外，“超前立法可以使人们改变旧的行为模式，建立新的行为模式，可以在一定范围内把落后推向先进，把野蛮推向文明，起到法律对社会的促进作用。”[18] 从这一点上来说，在生命科技立法过程中提倡和贯彻超前立法原则，有利于尽早改变人们现有的生命道德观念，树立更为理性和务实的生命观念，从而为我国生命科技的健康发展提供良好的意识基础。
在生命科技立法过程中坚持超前立法原则，需要注意以下几个方面的问题：
1.应当尽可能广泛地考虑生命科技社会关系的立法规范
生命科学技术的飞速发展与广泛应用决定了生命科技社会关系必然是频繁多变的。生命科学技术在新领域中的开发与应用必然导致大量新的社会问题的不断出现，从而引发生命科技社会关系的变动。对于各种围绕新问题而产生的新的生命科技社会关系，一方面固然需要依靠生命伦理与经济、行政手段等其他措施来进行调整，但另一方面则更需要法律的引导。而生命科技法作为生命科技活动的规范与保障法必须具有相对稳定性的要求，它不能够为了临时应对新出现的生命科技问题而频繁地加以变动，否则，势必会影响其信用乃至权威。所以，在生命科技立法过程中，应当尽可能广泛地预测生命科学技术所引发的各种社会问题以及这些社会问题所导致的生命科技社会关系的各种变动，并尽可能地将各种可能的新问题（尤其是那些目前还没有在现实生活中发生的问题）及其所引发的社会关系都纳入立法的调控范围之内。例如，目前在世界范围内，生殖性克隆人、制造基因武器或非人非兽的怪物等问题都还处于理论设想的层面，基本上还没有在现实世界中真正发生，但生命科技法却不宜仅因为这些问题还没有实际发生而不采取任何的应防措施，因为这类问题的社会负面效应是难以估量的，一旦等其变为现实之后在考虑立法应对，则往往已经为时过晚。所以，对于围绕这类问题所可能产生的生命科技社会关系，生命科技法在立法时就应当提早加以预测，并设置适宜的制度进行引导和规范。
2.在追求立法规范具体确定的同时保留一定的弹性
当前，在权利推定与罪刑法定正在逐渐发展成为现代法制主旋律的情势下，追求生命科技立法规范的具体与确定，以便更准确地界定生命科技行为的合法性、违法性或犯罪性，已经成为世界各国生命科技法的趋同性特征。然而，生命科学技术发展的速猛性却使得很多新形式的生命科技行为随时都会出现，以至于法律经常难于应付，无法防控。因此，在应对和防范生命科学技术所引发的新的社会问题以调控生命科技社会关系方面，生命科技立法在追求立法规范具体确定的同时，还应当保持尽量可能的弹性，“以应付那些立法者未曾想到但实际上已发生或将要发生的”新情况。[19] 为此，在规则的设计与制度的安排上，生命科技立法者应当多采用作一些相对灵活性的处理方式，使规范的具体确定性与弹性能够得到均衡
