在2015年10月—2019年4月间，依据媒体报道，美国军舰未经中国政府许可擅自进入中国南海诸岛周边海域实施所谓的航行自由行动已达15次，对此，中国政府（外交部和国防部）均及时发表专门的谈话予以谴责和抗议及运用中国军舰进行识别查证并予以警告驱离，以捍卫中国在南海的主权、安全和海洋权益。但美国军舰并不因为中国政府的强力反对和抗议而取消在南海诸岛周边海域的所谓航行自由行动。那么，美国军舰实施所谓的航行自由行动的目的和意图是什么？这种航行自由行动的效果如何？中国政府应如何应对并消除此困境，则是本文予以分析的主要内容。
一、美国军舰在他国海域实施航行自由行动的目的
美国所谓的“航行自由计划”（Freedom of Navigation Program）于1979年由卡特政府提出，自1983年开始执行，挑战在全球各地被美国依据海洋法（包括习惯国际法，1958年“日内瓦海洋法公约”，以及1982年《联合国海洋法公约》）片面认定的“过度海洋主张”（Excessive Maritime Claims），以维护海洋尤其在公海的航行自由与安全目标。
依据美国国防部2017年3月公布的2016年度“航行自由计划”执行报告，其对22个国家进行了挑战，而被美国认定的“过度海洋主张”原因包括“过度的直线基线”、“军舰通过领海事先取得许可”、“历史性海湾主张”等。在被挑战的22个声索国（Clamant）中，既有如日本、菲律宾、韩国、泰国等那样的美国同盟国，也有其他如中国、巴西、印度、印度尼西亚、马来西亚和越南等美国的非同盟国。
但美国在其单方面认定的声索国中，实施的以“航行自由计划”为名义的所谓航行自由行动，并没有改变这些国家的立场，包括对直线基线的适用、军舰通过领海事先取得许可等的国内规章，即美国实施所谓的航行自由行动结果并没有得到其预期的效果。相反，这种所谓的航行自由行动，已引起多数国家包括中国的抗议和不满，并存在严重的安全冲突隐患。
二、美国军舰在南海诸岛周边海域实施航行自由行动的理据及意图
在美国军舰未经中国政府许可擅自进入南海诸岛周边海域实施所谓的航行自由行动中，有7次进入西沙群岛的领海，有7次进入南沙群岛的周边海域。它们涉及军舰在领海内的无害通过制度，以及在南沙岛礁周边海域的航行自由行动尤其是“周边海域”的法律地位问题。
（一）美国军舰在西沙群岛领海内的“航行自由行动”
众所周知，在《中国政府关于领海的声明》（1958年9月4日）中，中国政府宣布中国的领海宽度为12海里，并适用于中国的一切领土，包括中国大陆及其沿海岛屿，以及南海诸岛（东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛）。为此，中国在《中国政府关于中国领海基线的声明》（1996年5月15日）中宣布了西沙群岛领海基线为各相邻基点之间的直线连线。对此，美国国务院于1996年6月9日发布了《海洋的界限——中国的直线基线要求》（No.117）的报告，以批判中国在西沙群岛以直线基线主张的过度权利要求。所以，美国近期在西沙群岛领海内的所谓的航行自由行动主要是以这些要求为依据的。
诚然，依据《联合国海洋法公约》领海制度尤其是第5条，第7条的规定，各国可选择适用正常基线和直线基线，但应该说选择适用直线基线是例外，且需要符合一些要求，如海岸线极为曲折，或者紧接海岸有一系列岛屿，同时，依据第8条第2款的规定，如果按照第7条（直线基线）所规定的方法确定直线基线的效果使原来并未认为是内水的区域被包围在内成为内水，则在此种水域内应有本公约所规定的无害通过权。所以，美国认为中国在西沙群岛的直线基线要求违反《联合国海洋法公约》规范，中国在西沙群岛主张的权利超越了群岛国利用直线基线划定群岛水域的要求，因而是违法的，所以可在此海域实行航行自由行动。
此外，美国认为，中国政府在《中国领海及毗连区法》（1992年2月25日）第6条所规定的外国军舰进入中国领海须经中国政府批准的内容也违反《联合国海洋法公约》内容。因为《联合国海洋法公约》并未规定外国军舰在他国领海内的无害通过须获得事先批准的要求，同时，这种事先批准的做法也只是少数国家的做法，所以，美国认为，军舰在他国领海内的无害通过无须得到沿海国的事先批准。
（二）美国军舰在南沙岛礁实施航行自由行动海域的法律地位
如上所述，美国军舰未经中国政府许可已在南沙群岛周边海域实施了7次航行自由行动。而在中国外交部和国防部发表的谈话中涉及到了“邻近海域”或“近岸水域”的用语，那么这些用语在海洋法体系中处于什么样的法律地位，并须遵守何种航行自由制度呢？
众所周知，在海洋法体系中针对海域的区分已由“日内瓦海洋法公约”体系的“二元论”（领海和公海）发展到《联合国海洋法公约》体系的“多元论”（领海、群岛水域、专属经济区/大陆架、公海）。从它们对海域的划分类型看，不存在“邻近海域”或“近岸水域”的用语，即它们不是严格意义上的海洋法体系中的专用术语。
诚然，国家对海域范围的界定在形式上需要以国家宣布领海的基点和基线为条件，在中国未对南沙群岛公布相应的领海基点和基线的情形下，我国在该海域的范围并不清晰，但依据中国的国内法和国际法尤其是《联合国海洋法公约》，我国对一定范围内的海域具有潜在的管辖权，尤其在12海里范围内的海域应属于中国的领海。在该海域内的他国军舰应遵守我国关于领海无害通过的法律规章。在此应注意的是，我国在一定范围内的管辖海域的范围具体如何，须根据南沙群岛中的海洋地物的整体性或部分性或单一性加以确定。即我国长期以来是以南海诸岛中的“群岛”整体主张权利的，相应地领海是适用直线基线制度的，但这种做法是否能得到国际社会的认可，则是存在疑问的。尤其是如南海仲裁案裁决指出的那样，在南海诸岛不存在可以主张专属经济区的岛屿，以及无法以整体性群岛主张海域基础的所谓裁决内容，极大地冲击我国在南海诸岛的后续行动，所以美国为遏制可能出现的过分权利主张要求，采取了航行自由行动。
三、中国应对美国军舰在南海诸岛“航行自由行动”的措施及建议
美国军舰在中国西沙领海内的“航行自由行动”应遵守沿海国关于无害通过领海的法律规章，则是毫无疑义的。因为《联合国海洋法公约》第30条规定，如果任何军舰不遵守沿海国关于通过领海的法律和规章，而且不顾沿海国向其提出遵守法律和规章的任何要求，沿海国可要求该军舰立即离开领海。这就要求我国依据《联合国海洋法公约》第21条第1款的规定进一步完善关于无害通过领海的法律，以及相应的国内规章包括事先许可或通知的程序和主管机构等内容。
同时，为保护沿海国在领海内的国家安全包括航行安全，沿海国可为外国船舶的通过而指定或规定的海道和分道通航制；沿海国也可在领海的特定区域暂时停止外国船舶的无害通过等措施，以防止他国的违法行动。但考虑到西沙周边海域并不是国际惯用及繁忙的航道，又不能在领海内的特定区域长期停止他国船舶的无害通过，所以这种措施具有局限性，防止非法无害通过的效果不大。对此一个比较有效的措施是，就我国在西沙群岛的领海制度进行修正，核心是采用直线基线和正常基线相结合的方法再次宣布我国在西沙的领海基点和基线，并完善无害通过的程序性规定，以适度回应美国长期以来对西沙群岛直线基线的关切，也可协调我国在领海内的无害通过实行事先许可或通知的统一性要求，消除其中的缺失。所以，对这些国内相关的法律和规章的修改及评估应提上日程。
对于美国军舰在南沙群岛“周边海域”内的航行自由行动，在一定程度上有固化南海仲裁案裁决内容的意图，所以我国应根据陆域吹填后的实况，并借用美国军舰在南海诸岛周边海域的航行自由行动频次及损害要素，采取措施部分地公布在南沙群岛的领海基点和基线，以明确我国在该区域的管辖海域的范围。为此，应以一般国际法为基础继续强化对南海断续线的性质以及线内水域法律地位的研究，并清晰历史性权利的具体内涵，为确保以历史性权利为基础主张特殊历史性海域提供支撑。在此之前，针对美国军舰在南海诸岛周边海域内的航行自由行动，应使用“潜在的管辖海域”的用语对抗美国，因为中国的管辖海域的用语在《中国海洋环境保护法》的第2条和《中国渔业法》的第2条均有涉及，是一个可以借用的用语。而对于在南海诸岛周边海域12海里范围内的“航行自由行动”应适用中国关于领海无害通过的法律规章予以管制。
四、结束语
诚然，美国军舰依据自身单方面认定的“过度海洋主张”为基础在他国实施所谓的航行自由行动并不因为他国的强力反对而停止，相反这种行为有溢出效果，包括在钓鱼岛及其附属岛屿周边海域实施所谓的航行自由行动，使我国处于难以应对的困境及态势，所以我国应对这种行为将是长期而艰巨的，重要的是应根据国际社会的发展态势以及我国建设海洋强国战略的需要逐步完善包括领海无害通过在内的法律规章，以逐步得到国际社会的承认而作出努力，维系以规则为基础的海洋秩序，确保依法治海目标的实现，从而改变对中国的印象，为发挥中国的更大作用提供帮助。
作者系上海社会科学院法学研究所研究员，中国海洋发展研究中心海洋战略研究室主任、特别研究员。
来源：选自《中国海洋强国战略治理体系笔谈》，《中国海洋大学学报（社会科学版）》2019年第3期。
