中美两国元首将在美国佛罗里达州海湖庄园会晤，本次会晤及成果不仅对中美关系的定位及发展进程有重要的价值，而且对南海问题的妥善处理也有重要的意义。
一直以来，美国针对南海问题的基本立场可概述为：“主权中立，和平解决，航行自由”。即美国主张，对于南海诸岛的领土主权争议问题由相关国家依据国际法通过和平方法解决，反对使用或威胁使用武力包括单方面以力量改变现状，而南海区域的航行和飞越自由必须确保。即使美国新政府对南海问题的基本立场也不会改变，只是在力量运用的方式和合作的侧重点上有所差异，核心是保障包括南海在内的海洋航行和飞越自由，维护海洋安全，确保美国的核心利益。
对此，中美两国之间的分歧主要表现在对和平方法的运用方式及对航行和飞越自由之间的对立上。
和平解决争端原则已成为强行法
依据《联合国宪章》第2条，国家间的争端应遵守和平解决争端的原则，禁止使用或威胁使用武力，且它们是强行法原则，所有国家必须遵循这些原则和履行义务。而在遵循利用和平方法解决争端的原则时，所运用的具体的解决方法规定在《联合国宪章》第33条第1款，这些原则和解决方法得到《联合国海洋法公约》第279条和《南海各方行为宣言》第4、7条的确认。例如，《联合国宪章》第33条第1款规定，任何争端之当事国，于争端之继续存在足以危及国际和平与安全之维护时，应尽先以谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法之利用，或各该国自行选择之其他和平方法，求得解决。对于此规定，包含以下内容：第一，当事国之间的争端概念。第二，和平方法解决争端的顺序。第三，尊重各国自主选择的和平方法解决争端的原则。同时，对于国际争端是否危及国际和平与安全的判定是由联合国安理会决定的，而不是个别国家作出的。例如，《联合国宪章》第39条规定，安全理事会应断定任何和平之威胁、和平之破坏或侵略行为之是否存在，并应作成建议或抉择依第41条及第42条规定之办法，以维持或恢复国际和平及安全。这是由安全理事会的职权决定的，因为《联合国宪章》第24条第1款规定，各会员国将维持国际和平及安全之主要责任，授予安全理事会，并同意安全理事会于履行此责职时，即系代表各会员国。当然，依据《联合国宪章》第11条第3款的规定，联合国大会对于足以危及国际和平与安全之情势，得提请安全理事会注意。此外，联合国安理会作出的决议对各会员国具有拘束力，必须履行（例如，《联合国宪章》第25条）。
国际争端的本质及解决方法的运用
一般而言，国际争端包括政治性质的争端和法律性质的争端两种类型。在和平解决争端的方法中，分为政治方法（外交方法）和法律方法（司法和仲裁）两种。原则上，政治性质的争端由政治方法（如谈判、调查、调停、和解和公断）解决，法律性质的争端由法律方法解决（例如，《国际法院规约》第36条第2款）。在解决争端运用和平方法的顺序上，一般先用政治方法，再用法律方法。而在由政治方法向法律方法转换时，则取决于国家之间的同意；如果相关方不存在同意或特别协议，则提交法律方法解决的一方具有举证责任，即其须证明已经用尽了协议解决的政治方法，且利用这种方法可以遇见无法解决它们之间的争端。此外，运用上述规定的方法的例外是，争端当事国可通过双边协议或特别协议或区域性协议规定自行选择的方法解决争端，它们具有优先性。这是由国际社会的国家主权平等原则决定的，以不损害国家的领土完整和政治独立。
对于国际争端，尽管在国际法文件中未规定国际争端的概念，但从国际司法实践可以看出，所谓的国际争端，是指国家之间在法律或事实论点上的不一致，在法律主张或利害上的冲突及对立。即国际争端是针对特定主题，两者间互相对抗的主张出现明显化的状况。同时，国际争端是由客观事实确定的，不依赖于当事者是否承认。
所谓法律性质的争端（即法律争端），一般是指，与其说是否存在国际法规范解决争端，不如说以当事方均根据国际法发生的争端为标准更为妥切。国际法院将争端分为法律争端和非法律争端，且其只接受法律争端的目的，并不单是国际法院适用国际法判定或判决争端，而是以当事方互相从法律观点出发提交国际法院处理争端为目的的，其也符合各方的真实意图。国际法院将非法律争端排除管辖的原因，主要在于国际法院并不具有如国内法院那样的强制性管辖权；国际法内容常与现实缺乏协调性，并具有固定的性质。因为，在国际社会，缺乏如国内那样的立法机关，而为变更国际法的内容，一般需要相关国家的同意，所以，其内容即使与现实相脱离，要想将其变更为与现实相协调的内容，并不是一件容易的事，由此就出现了国际法内容与现实相背离的境况。所以，国际法院就将要求不利用国际法解决争端的事项除外，只接受和处理当事方均从法律观点出发引发的争端，从而出现了国际法院将非法律争端排除在外的情况。而国际法院在裁判争端时，依据《国际法院规约》第38条的规定，所适用的国际法包括以下方面：普通或特别国际条约，国际习惯，一般法律原则，作为确定法律原则之补助资料的司法判例及各国权威最高之公法学家学说，以及当事国同意的“公允及善良”原则。
南海仲裁案的定性及效果
在此应指出的是，对于南海仲裁案来说，中国认为中菲两国之间未用尽双边协议或区域性协议中规定的政治方法，且没有履行谈判就争端解决须交换意见的义务，菲方所提出的已用尽谈判及充分地交换了意见证据无法让中方信服；同时，中国政府认为，菲方所提仲裁事项本质上属于中国在2006年8月25日向联合国秘书长提交的排除性声明事项，不适用强制性仲裁程序，仲裁庭无管辖权，所以其在事实认定和法律适用方面存在的错误，并对仲裁事项作出扩大裁定以及在法律解释上扩大自身权限的岛屿制度新立法等方面作出的裁决，中方自然不予承认，也不会执行，对中国无拘束力。因为仲裁庭根本无法实现仲裁机构的基本功能，即解决争议的功能，解释或适用法律的功能，以及促进国际法秩序的功能，相反使南海争议更为复杂，解决更为困难，并使《联合国海洋法公约》面临挑战。
为此，中国依法对南海仲裁案的政策立场“不接受、不参与、不承认”，恰恰是维护国际法，对于进一步修正和完善《联合国海洋法公约》体系的制度包括争端解决机制、岛屿制度的再思考等具有重大推动作用，值得坚持。
美国海洋航行和飞越自由政策的缘由
其实，美国所追求的航行和飞越自由，何尝不是中国所追求的核心利益。因为中国的原材料和商品进出口，均依赖于海洋航行和飞越自由的确保。所以，中美两国在海洋的航行和飞越自由方面存在共同的利益，是可以合作的重要领域。
一般认为，美国在海洋航行自由上的政策起源于《杜鲁门公告》（1945年9月28日）。其指出，大陆架上的水域作为公海的性质以及公海自由和无碍航行的权利不受任何影响。而在南海航行自由上的政策，主要体现在1995年5月10日美国政府发表的《关于南沙群岛和南中国海的政策声明》，2012年8月3日美国政府《关于南海问题的声明》，以及2014年12月5日美国国务院发表的《海洋界限：中国在南海的海洋主张》等文件中。从这些文件内容可以看出，美国高度关注在南海的航行自由，并认为确保南海航行自由是美国的核心利益。
众所周知，中美两国在海洋航行自由上的对立，主要体现为军舰在领海内的无害通过制度以及在专属经济区内军事活动的对立和分歧上，因为《联合国海洋法公约》对这些活动或行为并未作出明确的规定，所以存在不同的解释和对立的国家实践。这些行为或活动的争议焦点在于其是否需要事先通知或事先许可，还是可以自由使用，即“自由使用论”与“事先同意论”之间的对立和分歧。
同时，即使从《联合国海洋法公约》海洋和平利用、海洋科学研究等角度予以分析，也不能得出一致的意见并达成共识，所以只能通过双边对话协商予以解决，遵守两国已达成的共识（例如，2014年11月中美两国军事部门达成的《重大军事行动相互通报机制谅解备忘录》、《海空相遇安全行为准则谅解备忘录》以及后续附件），并结合国际社会已存的相关制度（例如，2005年9月，《专属经济区水域航行与上空飞越的行动指针》；2013年10月，《亚太专属经济区内互信和安全构筑原则》）为基础，为进一步丰富和发展《联合国海洋法公约》相关制度、弥补其缺陷予以合作并作出努力。这是中美可以合作的领域，也是可以发挥作用的领域，更是国际社会的共同期盼。
值得肯定的是，迄今中美两国之间已存在多个交流磋商机制，例如，在二十国集团领导人杭州峰会上，中美两国在多个领域达成了多项共识，特别体现在新型大国关系，两军关系，海警合作和海洋合作等方面。所以，美国新政府如何延续运用前届政府的机制成果，加强中美多领域的合作交流，是必须考虑和实施的重要方面。
对此，中方持开放合作的态度，以尽力维护亚太安全秩序包括海洋秩序，并为亚太地区的和平、稳定和繁荣作出贡献。如果美国新政府的亚太安全政策包括海洋安全政策，试图采用军事力量并通过强化与同盟国之间的安保政策包括武器装备援助、增加军事演习等，继续强力挑战中国在亚太尤其在南海的核心利益和重大关切，则中国将有力还击，世界将很不安宁，亚太和平与发展的愿景将受到严重损害。因为世界乃至地区重要敏感事务的延缓和处置如果没有中美两国的积极合作和协商参与，将很难安定和解决。换言之，中美开展全面而系统的合作，不仅是两国政府的责任，更是时代的呼声和国际关系的现实要求。
（作者系上海社会科学院中国海洋战略研究中心主任）
来源：文汇 2017年4月6日
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