作为一项新生的权利，碳排放由权利主体向大气中排放温室气体，其法律属性值得法学界探究。我国是最大的碳资源国家之一，拥有极具潜力的碳减排资源和碳减排市场，但在碳交易的具体项目上，实际定价权掌握在国际金融机构手中。
目前，我国已经建立了北京环境交易所、上海环境能源交易所和天津排放权交易所等，并在加快建立全国性的碳排放权交易市场。
碳排放权的金融属性辨析
碳排放权的公平分配与交易要考虑三个层次的碳排放权：个人基本需求的碳排放权、国家统一支配的碳排放权、市场配置的碳排放权。碳排放权实际是将向有限的排放空间排放碳作为一种产权。碳排放权是一类财产权，可以进行交易。
在碳交易机制下，碳排放权作为一种商品已成为共识，并成为继石油等大宗商品之后又一新的价值符号，其价格信号功能引导经济主体把碳排放成本作为投资决策的一个重要因素，促使环境外部成本内部化和最小化，具有重要的商品属性。随着碳市场交易规模的扩大和碳货币化程度的提高，碳排放权逐渐衍生出具有投资价值和流动性的金融资产，如碳排放期货、期权、碳信用、碳排放证券等，并作为一种特殊而稀缺的有价金融产品在资本市场流通，呈现出特有的金融属性。
碳排放权表现出金融资产或金融工具特征，是一种稀缺有价资源，碳金融实际上是“低碳交易+金融属性”。碳排放权的公平分配与交易要考虑三个层次的碳排放权：个人基本需求的碳排放权、国家统一支配的碳排放权、市场配置的碳排放权。
碳排放权的稀缺性。从产权角度看，碳排放权是基于科斯产权定理而提出的治理环境外部性的手段，其交易发生在为达到减排任务的国与国之间、国家与企业之间以及企业与企业之间，其实质是稀缺的环境容量使用权的获取。环境容量资源的财产权理论指出，环境容量的有限性带来了本资源的稀缺性，而资源的稀缺性赋予其可交易的内涵，即其具有财产权的性质。由于环境容量的有限性，当人口增加和经济增长带来的碳排放达到环境容量的上限时，其外部环境危害性表现愈发明显，这时在环境容纳范围内的允许碳排放权或碳减排量额度(碳信用)开始稀缺，并成为一种有价产品。随着碳排放总量的不断增大及环境的持续恶化，碳排放权的稀缺性也随着环境容量使用的日益稀缺而更加显著，价值亦随之增长，继而出现强制性、排他性、可交易性以及可分割性等特征。碳排放权实际是将向有限的排放空间排放碳作为一种产权。
碳排放权的可交易性。在碳排放交易中，碳排放实体排斥其他实体对自己排放额度的占有、使用及处分，并且这种排他的对象是多元化的，除了某一主体外其他一切个人和团体都在被排斥对象之列，其实质就是碳排放权的主体行为人的对外排斥性和对特定减排额度的垄断性。《联合国气候变化框架公约》第2条规定：“根据本公约的各项有关规定，将大气中温室气体的浓度稳定在防止气候系统受到危险的人为干扰的水平上。这一水平应当在足以使生态系统能够自然地适应气候变化、确保粮食生产免受威胁并使经济发展能够可持续地进行的时间范围内实现。”《京都议定书》第3条第1款规定：“附件一所列缔约方应个别地或共同地确保其在附件A中所列温室气体的人为二氧化碳当量排放总量不超过按照附件B中量化的限制和减少排放的承诺以及根据本条规定所计算的分配数量。”以上两个文件对发达国家的碳排放权设限，同时建立了碳排放权交易制度，大气环境容量被限定在一定的量上，表明大气环境容量是可以金钱计算价值的，并且具有可让与性的财产利益。碳排放权是一类财产权，可以进行交易。因此，在《联合国气候变化框架公约》的基础上，《京都议定书》确立了温室气体排放权，即碳排放权。
碳定价机制。基于碳排放权的金融产品、衍生产品及结构产品为其提供了转移和分散气候风险的工具;同时，能源市场、政治事件和气候变化增加了碳价格的波动，需要通过金融市场载体来规避风险。碳定价机制被认为是碳市场体系的重要组成部分，也是碳交易市场有效运行的基础。碳排放权的价格能够全面、准确、及时地反映碳排放权交易的信息，如碳排放权的稀缺程度、供求双方的交易意愿、交易风险等，使得资金在价格信号的引导下迅速、合理地流动，以实现低成本减排的目标。如果碳价格过高，短期内对产业与社会都不利，过低则无法激励企业减排。目前，全球的碳价格定价机制并不透明，价格也不一致，波动幅度比较大。碳金融市场的竞争焦点是定价权的竞争，我国作为低碳产业最具规模的供应方，处于整个碳交易产业链的底端，碳金融发展缓慢，没有完整的碳交易体系，虽然掌握着较大的碳排放权，出口数量较大，但不掌握碳定价权。
碳排放权金融市场构建的国外模式
目前的碳排放减排机制主要两种，第一种是总量控制及交易机制，第二种是基准及信用交易机制。碳排放权金融市场构建的国外模式包括：欧盟碳排放交易体系ETS，该体系是典型的基于配额的市场;美国碳排放权交易金融市场，所有碳中和注册计划的项目必须遵守标准、透明的规则以及严格、独立的核验。
低碳经济的发展离不开融资、投资、运营和分配四个过程，这些过程又需要低碳金融为其提供资金保障和增长动力。低碳金融是指服务于旨在减少温室气体排放的各种金融制度安排和金融交易活动，主要包括碳排放权及其衍生品的交易和投资、低碳项目开发的投融资及其他相关的金融中介活动。
目前的碳排放减排机制主要两种，第一种是总量控制及交易机制。监管者(政府)通常会制定一个履约年度的排放总量并确定相应的排放配额(通常一个排放配额等同于一吨二氧化碳或其他气体的排放量)，然后在年初向主体发放一定量的免费配额，主体会在年度结束前向监管者上缴与其排放量等量的配额，如果主体排放量低于年初发放的配额，则可以将节余的配额在市场上出售获利或用以抵补以后年度的排放，反之则需要在市场上购买不足的差额。
第二种是基准及信用交易机制。监管者在期初为主体设定一个排放配额，在该基准内，主体就不需为其排放行为支付额外的成本，与第一种不同的是，当主体排放量低于其基准额的差额时，主体只能在期末获得与其相等的信用配额，然后才可以用于在市场上出售获利或用以递减未来的排放。
碳排放权金融市场构建的国外模式包括：
欧盟碳排放交易体系ETS。欧盟于2005年建立了实施温室气体总量控制的碳排放交易体系(EmissionTrading Scheme，简称ETS)，该体系是典型的基于配额的市场，即总量管制与交易制度，管理者制定排放配额并负责分配，参与者买卖由管理者制定、分配(或拍卖)的排放配额(EUA)。ETS是全球最大的碳交易市场，交易量约占全球总量的3/4，它将《京都议定书》下的减排目标分配给各成员国，参与ETS之各国，必须符合欧盟温室气体排放交易指令的规定，并以履行京都减量承诺、减量分担协议作为目标。欧洲气候交易所是ETS 最主要的交易中心，其交易额已占全球碳排放交易的90%，交易产品品种不仅包括基于EUA 的期货、期权，也包括基于CER 的期货、期权。各国为达到减排指标或自身碳中和需要而进行碳买卖;随着碳交易市场的发展，各类风险相继出现，包括政策风险、法律风险、项目风险、市场风险和操作风险等，由此用以规避风险的具有投资价值和流动性的金融衍生工具(如碳排放期货、期权、掉期等)逐渐被开发出来。
美国碳排放权交易金融市场。在北美地区，区域温室气体减排行动RGGI是唯一的强制性减排体系，近年来成交量迅速增加。但由于金融危机造成的碳市萎缩，作为自愿交易平台的芝加哥气候交易所CCX受到较大影响，成交量大幅下降。芝加哥气候交易所(CCX)创建于2000 年，碳排放权交易涉及航空、电力、环境、汽车、交通等行业，是自愿交易市场的典型代表。CCX 的交易机制是根据配额和交易机制进行设计的，其减排额的分配是根据成员的排放基线和减排时间表确定的。如果会员减排量超过了本身的减排额，它可以将超出的量交易或存进账户，如果未达到承诺减排额就需要购买碳金融工具合约。2011 年CCX 推出了碳中和注册计划，对经核验的碳排放减排量进行注册。所有碳中和注册计划的项目必须遵守标准、透明的规则以及严格、独立的核验。
我国碳排放权金融市场的构建
目前我国对碳排放权的法律属性、交易模式、交易规则认识不足，也没有设立有效的碳金融交易制度和交易平台，更没有碳基金、碳期货、碳证券等金融衍生品。完善的碳金融体系不仅有助我国争取碳交易的定价权，也是我国金融创新的一个方面。我国可以考虑借鉴欧盟碳排放配额初始分配的混合方式。
由于缺少严格的基于全国统一的碳排放配额制度，目前我国碳排放权交易市场没有配额的限制，没有排放的基准，企业就没有购买碳排放的积极性，导致市场主体缺位。同时，碳排放权减排量的核算受测度技术和数据的限制，相关监管和协调不到位，长期投资导向与短期获利之间的平衡等，都说明我国碳排放市场基础工作比较缺乏，无法支撑一个完整的碳排放交易体系。
另外，由于缺少统一的运作规范的碳排放权市场，使得我国围绕碳交易产业的完整产业链无法形成，碳金融、碳服务等现代服务业无法开展，碳定价也必然被虚置。现阶段我国清洁发展机制(CDM)市场主要以双边合作、远期交易的形式开展，其回报来源于项目成功后所获减排单位的转让，国内碳排放权交易所和环境交易所尚未正式开展碳期货和期权交易，碳排放权更多地表现为商品属性。
虽然我国CDM项目产生的核证减排交易量已经占到世界总成交量的80%左右，但是与发展迅速并日趋成熟的国际碳金融市场相比较，我国碳金融市场尚处于起步阶段。
我国建立碳金融市场的首要问题是碳排放权的权利属性认定问题，目前我国对碳排放权的法律属性、交易模式、交易规则认识不足，也没有设立有效的碳金融交易制度和交易平台，更没有碳基金、碳期货、碳证券等金融衍生品。
我国现行法规认可的金融权利主要是证券权和期货权，而证券衍生权来源于《证券法》规定的证券衍生品所表彰的证券权利。由于证券衍生品派生于股票和债券，显然碳排放权难以归类于证券权利。
《期货交易管理条例》第2条明确规定，任何单位和个人从事期货交易，包括商品和金融期货合约、期权合约交易及其相关活动，应当遵守本条例。碳排放权的交易客体就是合约，是以二氧化碳当量为换算标准的碳排放权合约，因此，依据我国当前的法规，碳排放权的金融属性可以归类于期货权利，可以考虑建设我国碳排放权的期货市场。
我国期货市场已经发展多年，具备了推出碳期货的期货市场基础，在法规制度建设上，国务院和相关部门颁布了《期货交易管理条例》、《期货公司管理办法》、《期货交易所管理办法》等等，法制日趋健全。
同时，期货交易所根据国家有关法规，结合多年的监管和运作经验，建立起一套较成熟的交易、结算、交割和风险控制制度和措施。在技术保障上，我国各期货交易所都相继开发出了独立的交易、结算和风险监控等平台，拥有先进高效的通讯和信息发布系统，具备碳期货金融衍生品的交易条件。
欧盟碳排放交易机制在第一阶段无偿分配给企业95%的碳排放配额，5%用于拍卖，第二阶段无偿分配的比例减少至90%。虽然这种分配方式容易被企业接受，但拍卖会增加政府的管理难度。
我国可以考虑借鉴欧盟碳排放配额初始分配的混合方式，在实施碳排放交易机制的初始阶段，将碳排放配额的无偿分配绝大部分给企业，另外的部分以碳期权的形式有偿分配给企业。以市场运作机制为引导，制定低碳经济发展规划，将控制温室气体排放和应对气候变化目标纳入我国长期发展战略，结合各地区的经济发展和技术水平等条件，分步骤实施，可以促进企业注重研究推广低新技术、新能源，从根本上解决能源低效和排碳量日益增加的问题。
完善的碳金融体系不仅有助我国争取碳交易的定价权，也是我国金融创新的一个方面。而且建立碳交易期货市场，有利于我国形成独立自主的碳交易价格形成机制，争取碳交易的定价权，成为国际碳交易价格的创造者和领先者。此外，碳交易市场作为金融市场的一部分，它能够渗透到其他产业领域，促进我国产业升级，引导科技创新和绿色经济的发展方向。
（作者为上海社会科学院法学所副研究员）
来源：《上海法治报》2015年9月2日
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