死刑的存废，最近又成为各界人士热议的话题。死刑究竟应否存在，16世纪以来宗教学者就争论不休。而死刑存废由宗教问题转为社会问题，则是18世纪人权旗帜下启蒙思想影响的结果。自意大利著名刑法启蒙思想家贝卡里亚于1764年在其《论犯罪与刑罚》首倡死刑废止论以来，其后继者边沁、菲利、李斯特等群起和之，废止之说盛极一时；与之针锋相对，康德、黑格尔、洛克、卢梭、龙勃罗梭、加罗法洛等哲学巨擘、犯罪学家则站在死刑存置论的立场上，西方国家由此展开了一场旷日持久的死刑存废之争。
“死刑存废”的争论
1、着眼于社会契约论。死刑废止论主张，公民在订立契约时，只是将自然状态下的个人自由交给国家、社会，而没有将生命交给国家予以依法剥夺。与死刑废止论相对，死刑存置论则认为，人们为了生活的安宁、幸福，在订立契约时，将生命权利也让给了社会。
2、着眼于刑罚本质。死刑存置论认为，犯罪是对社会的反动，刑罚则是对犯罪的反动，死刑在本质上是对犯罪的报复，对于危害不大的一般犯罪，应当适用分量较轻的刑罚。而对于穷凶极恶者所犯极其严重之罪，死刑则是最为恰当之刑罚，完全合乎罪刑相适应的刑法原则和刑罚本质。而死刑废止论则认为，仅仅以报应论定刑罚的本质并不能说明刑罚的真谛，现代社会的刑罚，应以教育型代替报应型。
3、着眼于预防效果。死刑存置论认为，人有趋利避害、趋乐避苦之心理，当然不愿面对死刑。死刑作为诸刑之苦害最为极端者，自然具有最大的威慑效果。死刑废止论则认为，死刑的威慑效果是相对的、有限的。死刑对诸如激情杀人者、政治犯、自杀者等已不具有威慑作用，他们甚至以为这是一种解脱。
4、着眼于宪法规范。死刑废止论认为，各国宪法中均有规定保护人的生命权利，却又在其子法中规定可以剥夺人的生命，这是违背宪法精神的，应予废止。死刑存置论则主张，死刑存在不违反宪法精神，在大多数国家的宪法中，载有禁止残酷刑罚的规定，但这种规定并不针对行刑方式，而是针对行刑性质本身。
5、着眼于司法误判。死刑废止论者认为，死刑错判难以纠正，应予以废止。死刑存置论者认为，死刑适用之司法程序极为慎重、侦察严明、审判周详，在判决执行前仍需报请核准，判决确定后仍有改正之余地，况且误判在其他刑罚也可能发生，并非死刑刑种本身之独有。
6、着眼于刑罚经济。死刑存置论者认为，死刑从根本上解决了罪犯再犯的问题，减少了终身监禁或终身劳役刑存在的公共资源浪费。死刑废止论者则认为，死刑费用之高昂远非其他刑罚所能比拟。
逐步废除和限制死刑是国际潮流
尽管死刑存废的争论至今方兴未艾，然而在国际人权理念的深刻影响下，在国际社会尤其是国际人权组织的大力推动下，废除死刑、限制死刑的实践正如火如荼。联合国大会于2007、2008年两次通过决议，呼吁全球停止使用死刑。欧盟的官方立场很明确为废除死刑，要成为欧盟会员国必须废除死刑。美洲、非洲也都出现区域性的文件、宣言，呼吁区域中的国家停止或废除死刑。根据大赦国际的统计，2009年全世界已经有139个国家废除及不使用死刑；仍维持死刑的只有58个国家。仍维持死刑的国家和地区包括：阿富汗、伊朗、古巴、印度、中国、索马里、新加坡、日本、美国和台湾地区等等。全世界朝着废除死刑方面发生的持续转变是比较显著的。
另一方面，我们不得不注意到，废除死刑的道路也充满了曲折和坎坷，世界上有很多国家已经废除了死刑，但也有很多国家废除死刑后又恢复死刑的：前苏联三次废除死刑又三次恢复；菲律宾、意大利、瑞士等均出现了死刑反复存废的问题；美国联邦政府最近判决俄克拉荷马市爆炸案的主犯死刑，打破其自1963年来未处死任何一名人犯的记录。死刑存废的反复暗示着“死刑存置论”顽强的生命力。
死刑存废之争关乎社会现实
我国在学术界对死刑的态度大致分为几派：一派主张顺应世界潮流，完全废除死刑。持这种观点的人是少数，但增长势头不减；另一派主张至少要维持现在的有死刑的罪名的数量，并可以考虑适当增加死刑的数量，持这种观点的人也是少数；第三种观点主张在保留死刑的前提下，减少刑法中规定的死刑的数量，限制死刑适用的范围，严格死刑的执行程序，这种观点在我国学术界处于主流地位。
早在1956年，刘少奇在中共“八大”的政治报告中庄严宣告：将通过减少和控制死刑，“逐步地达到完全废除死刑的目的。”改革开放以来，由于国内外政治、经济形势的变化，中国走向完全废除死刑的道路尚任重道远。1979年的刑法中只有28种犯罪适用死刑，到1997年是74种犯罪。1997年《刑法》修订后，死刑罪名有68个。其时，补充刑事立法对死刑的适用已不仅注重于“严重刑事犯罪分子”，还注重于贪污、受贿、贩毒等“严重经济犯罪分子”和“严重破坏社会秩序的犯罪分子”。
另一方面，在我国司法实践中，由于人口基数很大，社会治安情况不好，严重犯罪较多，每年被执行死刑的罪犯的数量仍相对较大。特别是上世纪80年代以后，甚至一度出现了重刑化和崇尚死刑的倾向。在司法实际中，有些地方的个别司法人员乃至个别领导干部甚至提出“可杀可不杀的杀掉，可抓可不抓的抓起来”。“严打”中个别地方甚至将杀人捕人的定额，作为考察地方政法机关工作业绩的重要指标，导致实际上判处死刑人数以惊人的速度增长。
但事实上，在适用死刑的问题上，我国一直保持慎重的态度。这不仅体现在1979年刑法首创的死刑缓刑制度，同时也为近年来的立法努力和司法实践所证明。今年5月1日生效实施的“刑法修正案（八）”，就一鼓作气废除了13个近年来很少适用或基本未适用的经济性非暴力犯罪的死刑。这是刑法实施32年来首次废除部分死刑罪名。此次立法机构废除死刑的“试水”行为，被认为标志着人权观念由生存权向生命权的转变，彰显出对人权的保护以及生命的尊重。随着2007年死刑复核权统一收归最高法院后，“慎杀、少杀”的政策趋向更加明显。日前发布的最高法院（2010）年度工作报告表示，将“加强对死刑适用的指导，统一死刑适用尺度，努力使复核的每一起死刑案件都经得起历史、法律和人民的检验”，“确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子”。可以预期，在死刑立即执行的审核标准提升之后，又将有一批死刑罪名在“极少适用”的现实下，逐步走向废除。
当前无论决策层还是法学界，普遍的观点是，在当前及今后一段时期内，由于物质生活和传统文化、法治观念等有关条件尚不具备，在中国废止死刑为时尚早；但严格控制和减少死刑，应成为立法和司法界高度重视的问题，并成为学界的共识。然而，近期因“药家鑫案”、“夏俊峰案”以及“许迈永案”等一系列死刑案件所催生并引爆的有关死刑存废，以及死刑适用的汹涌民意和舆论风暴，发人深省：死刑存废之争，不仅仅是一个法律问题，而且更是一个复杂而现实的社会问题：“药案”要杀，“夏案”要活，“许案”共存，汹涌多变的民意背后，传递的是普通民众对于社会秩序、人身安全的忧虑，司法公正、公平正义的渴求以及对贪赃枉法者的厌恶和憎恨。因此，面对汹涌的民意拷问和高涨的舆论质询，执法者更应该忠于法律和事实，尽忠职守，严守法律底线；学术界亦应遵循学术规范，而普通民众更要警惕以情绪化代替法律。
（作者为上海社会科学院法学研究所副研究员）
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