摘要：澳门是我国较早制定器官移植法的地区之一。与我国大陆、香港和台湾相比，澳门器官移植法是最有特色的，其立法的体系性最为显著，立法的目的最为周全，而立法的内容也最为严厉。未来祖国大陆的器官移植立法应充分借鉴澳门器官移植法的立法经验，注意加强立法的体系建设，提高立法的预见性，并强化立法的刚性。
关键词：澳门；器官移植；刑罚；大陆
抗生素的发现与器官移植被公认为是人类医学在20世纪最重大的两个事件，而器官移植更被誉为“21世纪医学之巅”。[1] 伴随着现代生命科学技术的飞速发展，器官移植已经成为现代医疗临床上一项常用的治疗手段。器官移植技术的发展及其日益广泛应用极大地增进了人们的福祉，但也同时引发了诸如人体器官买卖、偷取脑死者器官、强摘精神病人的器官以及供体器官的公平分配等众多法律问题。为此，很多国家和地区都纷纷制定了专门的器官移植法。澳门也于20世纪末制定了关于“规范人体器官及组织之捐赠、摘取及移植”的第2/96/M号法律等多项法律，“确立了有关作为治疗、诊断或移植之目的而捐赠及摘取人体器官或组织之法律制度。”[2] 进入新世纪以来，伴随着我国器官移植技术的飞速发展及其在医疗临床上的日益广泛应用，我国大陆也加快了器官移植方面的立法步伐。在这一背景下，立足于比较法学的视野来探讨澳门器官移植法，对于推进祖国大陆器官移植的法治化进程无疑将具有重要的现实意义。本文拟就澳门器官移植法浅加探究，并拟以此为基础对我国大陆器官移植立法的完善提出一些有针对性的立法建议。
一、澳门器官移植法及其主要内容
澳门器官移植法是一个以澳门立法会第2/96/M号关于“规范人体器官及组织之捐赠、摘取及移植”的法律为主体，由包括第4/96/M号法律、第12/98/M号法律、第111/99/M号法令以及第7/99/M号法律等在内众多法律令所组成的一个法律体系。其中，关于“规范人体器官及组织之捐赠、摘取及移植”的第2/96/M号法律是该法律体系中的“基本法”，其他几部法律令都是围绕该法而制定的，是对第2/96/M号法律的补漏和充实。例如：第4/96/M号法律主要规范围绕尸体解剖而产生的人体器官及组织之捐赠、摘取及移植问题；第7/99/M号法律则是基于“第2/96/M号法律在订定人体器官及组织之捐赠、摘取及移植的法律制度时，设立了生命科学道德委员会，”[3] 但却“尚未订定委员会的组成及权限”，[4] 而专门制定的一部法律；等等。通过以上立法，澳门器官移植法主要确立了以下几个方面的基本内容。
（一）关于人体器官捐献移植的一般规定
这些一般规定主要涉及澳门器官移植法的立法目的与适用范围、器官移植的场所以及器官移植的基本原则。根据这些规定，澳门器官移植立法的目的主要在于以下几个方面：（1）规范为诊断或移植之治疗目的而捐赠及摘取人体器官或组织的行为以及有关的移植手术；[5] （2）规范为教学、科学研究及治疗研究之人类器官、组织或部分的摘取；[6]（3）在生物学及医学应用方面保护人类之尊严及身份，并保证不带歧视地尊重所有人之完整性及其他基本权利与自由。[7] 为了实现上述目的，在人体器官捐献与移植的过程中须遵循以下几项基本原则：（1）人类优先原则，[8] 即人类的利益与福祉应优先于纯属社会或科学上的利益，不能为了科学研究的需要而滥用器官移植，损害人类的尊严；（2）公平原则，[9] 即应衡量可动用的资源而采取适当措施，保证所有人能公平地获得移植服务，而不能基于个人之身份、地位或财产等之差异而加以歧视；（3）秘密性原则，[10] 即除非本人明示同意或本人死亡时按照其配偶、子女或父母之先后次序或其中一方明示同意，否则禁止泄露器官或组织捐赠人或接受人之身份，以保护当事人的隐私；（4）无偿性原则，[11] 即禁止人体器官或组织的商业化操作，禁止买卖人体器官或组织，并禁止在澳门宣传人体器官及组织之交易。同时，为了保证器官摘取和移植手术的安全性，法律规定，为治疗的目的而进行的这种手术只能在获得特别许可的医院内由医生负责并按照相应的职业规则进行。[12]
（二）关于器官捐献与移植的基本制度
根据澳门器官移植法，器官捐献与移植被分为活体器官捐献与移植以及尸体器官捐献与移植。之所以在立法上作上述划分，主要是考虑到活体器官捐献移植与尸体器官捐献移植之间在医疗风险方面的巨大差别，因为从移植学上来说，活体器官捐献移植的风险要远远高于尸体器官捐献移植的风险。[13] 在这种情况下，立法者宜将尸体器官的捐献移植与活体器官的捐献移植区分开来，分别进行规定。
在活体器官捐献移植方面，澳门器官移植法对器官捐赠人的合法权益进行了严格保护。法律明确作了如下要求：器官摘取须以诊断或治疗为目的，且须获得捐献人的书面明示同意，并不得有严重及长期影响捐赠人之身体完整性及健康的可能；医生应以诚实、适当及容易理解的方式告知捐赠人及接受人可能出现的危险、摘取、捐赠或治疗后果及其副作用，与在摘取及移植手术后应作的护理以及心理上可能的后果；在有关行为实行之前，捐赠人或其法定代理人作出的同意可在任何时候以任何明确方式自由废止；捐赠人有权在捐献器官后获得医疗护理直至完全康复，并有权就因摘取其器官而造成的损害获得赔偿，而不论其本人或第三人有无过错。不难看出，澳门器官移植法对活体器官移植的捐赠人的合法权益是给予绝对保护的，显现了以“保护捐赠人为本”的立法价值理念。而这显然更符合法律所致力追求的公平理念，因为在器官移植中，捐赠人亦即器官移植的供体在整个器官移植中完全是奉献的一方。“由于无论器官移植是否成功其都将永远失去自己的器官并将承受在摘取器官过程中或在失去器官后所可能因此而发生的各种风险，因此，从法理上来说，其权益应当被置于民法的特殊保护之下”。[14]
在尸体器官摘取与移植方面，澳门器官移植法设定了严格的操作规程。具体而言：必须首先确定死后捐赠人的身份，即查明捐赠人是否属于符合法定条件的捐赠人；死亡标准采用经法医症状学之标准及规则所证实了的脑死亡标准；参加脑死亡判定的医师不得再作为器官移植小组的成员；在摘取尸体器官时，医生应避免切断或剖开与所摘取的器官无关的组织或器官，如果需要验尸时，应避免进行影响验尸的切断或剖开，如尸体曾被切断或剖开，则应尽可能恢复原状；此外，还应做好摘取记录，并由参与手术的医生及施行摘取手术的医院院长在记录上签字。澳门器官移植法对尸体器官摘取与移植之程序的严格规定有利于防范医务人员对尸体的滥用，体现了其对人类尊严的尊重和呵护。
（三）关于法律责任的规定
澳门器官移植法中的法律责任具体包括刑事责任、民事责任与纪律责任（纪律责任相当于内地的行政处分责任）。[15] 相对于民事责任与纪律责任而言，澳门器官移植法对人体器官捐献、摘取及移植过程中的刑事责任规定得更为细致，并将刑罚划分为主刑和附加刑。其中，主刑主要有徒刑及罚金，而附加刑则包括撤销公共官职和职务、禁止在一定年限内从事某种特定职业以及关闭未获特别许可而施行摘取和移植的场所。在对刑事责任的规定方面，澳门器官移植法主要规定了以下犯罪的刑事责任：“为摘取尸体器官或组织而杀人罪”、“器官或组织之交易及宣传罪”、“违法收取捐赠报酬罪”、“不法摘取活体器官或组织及移植罪”、“不法摘取尸体器官或组织罪”以及“摘取、移植活体或尸体器官或组织失职罪”。其中，对“摘取、移植活体或尸体器官或组织失职罪”的处罚只适用罚金而不适用徒刑。
二、澳门器官移植法的特点：以祖国大陆、香港与台湾器官移植法为参照
我国器官移植自20世纪60年代开始起步，迄今已走过了近50年的历史。在这近50年中，我国器官移植技术飞速发展，已经能够施行包括肝移植、肾移植、心肺移植等在内的近乎国际上所有类型的器官移植。目前，我国的器官移植“无论在手术方面还是在排斥反应的措施方面，都已达到世界水平。”[16] 但与此极不相适应的是，我国器官移植立法工作却进展缓慢。从两岸四地的立法状况来看，台湾是我国最早迈出器官移植立法步伐的地区，早于1987年便颁布了《人体器官移植条例》，并于1988年出台了该《条例》的实施细则；香港地区于1995年制定了《人体器官移植条例》，并于1998年进行了修改。而我国大陆器官移植立法步伐的真正迈出则始于2003年。2003年8月，深圳经济特区制定了作为我国第一部正式意义上的地方器官移植法的《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》；随后，我国福建省也于2005年6月颁布了《福建省遗体和器官捐献条例》；2006年3月，我国卫生部出台了我国首部国家级的器官移植法——《人体器官移植技术临床应用安全管理暂行规定》，从技术规范的层面上对器官捐献与移植问题作出了规定；2007年3月，国务院颁布了《人体器官移植条例》，是目前我国大陆效力层级最高的器官移植法。与祖国大陆以及香港、台湾地区的人体器官移植法相比，我国澳门特别行政区的器官移植法具有以下几个方面的显著特征：
（一）立法的体系性最为显著
如前所述，澳门器官移植法并不是某一部具体法律或法令的独称，而是指由包括第2/96/M号法律等法律令在内的众多法律令所组成的一个法律体系。该体系中的其他法律令以第2/96/M号法律为核心，对该法律所涉及的包括尸体器官捐献与摘取、生命科学道德委员会、人体器官捐赠卡的记录与规范等诸多相关内容都作了补充性规定，不仅有效地弥补了第2/96/M号法律内容上所显现出的缺漏与不足，且比较好地协调了人体器官移植法与相关医疗卫生法、死亡法等其他立法之间的关系，显现出了比较突出的系统性。而香港与台湾的器官移植法则明显缺乏这种整体性，无论是香港1995年制定的《人体器官移植条例》，还是台湾1987年制定的《人体器官捐献条例》及其《实施细则》，都显然没有将人体器官捐献与移植法作为一个体系来进行构建，没有体现出整体性的立法理念。至于大陆，尽管我国卫生部及国务院已分别在2006年与2007年颁布了《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》与《人体器官移植条例》，但从这两部立法内容上的大量重复上我们就不难看出，大陆的器官移植立法也没有树立整体性的立法观念，也还难以形成一个相对完整的法律体系。
（二）立法的目的最为周全
由于澳门器官移植法是以法律体系的形式出现的，而在该法律体系中，各项相关法所规范的主要侧重点又存在明显的不同，因此，澳门器官移植法的立法目的也包含了较多方面的内容，如规范器官捐献与移植、规范相关的医学教学与科研、保障人类之尊严、身份以及人之权利与自由等。这使得其立法目的相对较为周全。而相比之下，我国大陆、台湾与香港的器官移植法在立法目的上则显地相对比较单一。在台湾，器官移植立法的目的在于“恢复人体器官之功能，使医师得摘取尸体或他人之器官施行移植手术”（台湾《人体器官移植条例》第1条），即在于挽救患者生命、保障器官移植手术的顺利进行。在香港，根据其《人体器官移植条例》，器官移植法的立法目的则在于“禁止将拟作移植用途的人体器官作商业交易，限制无血亲关系人士间的人体器官移植，规管将拟作移植用途的人体器官进口，并对与此相关的补充事宜作出规定”（香港《人体器官移植条例》第2条），亦即禁止人体器官操作的商业化运作。而在我国大陆，器官移植法的立法目的则是“为了规范人体器官移植，保证医疗质量，保障人体健康，维护公民的合法权益”（大陆《人体器官移植条例》第1条）。显然，与祖国大陆与台湾、香港的器官移植法相比，澳门器官移植法的立法目的规定地最为周全。
（三）立法的内容最为严厉
器官移植是一种具有高风险性的现代医学技术，这种技术的最突出特点在于其“双刃性”，具体言之，该技术的合理应用可以给人类社会增添巨大福祉，而与此同时，其滥用也极有可能会给整个人类都带来灭顶之灾。“科学技术越发展，它的正负作用也都越来越大。”[17] 在这种情况下，各国对器官移植采取了宽严不一的立法规制策略，而我国两岸四地在这一问题上的立法策略也大不一致。相比之下，澳门的器官移植法在内容上体现出了比较强烈的严厉性，最突出体现莫过于其对刑罚手段的重视与强化。在澳门立法会第2/96/M号法律所规定的器官移植的法律责任中，刑事法律责任占据了绝对主导地位。[18] 而且，澳门器官移植法还处罚未遂犯，并允许法院在对相关犯罪行为人判处相应刑罚后判处附加刑，包括撤除公共官职或职务、禁止从事有关职业或封闭器官移植的场所等。不仅如此，澳门器官移植法还得到了《澳门刑法典》的有力支持与配合，在《澳门刑法典》中，有很多罪名都是可以直接适用于围绕器官移植而引发的犯罪活动的（如《澳门刑法典》第129条关于“加重杀人罪”的规定）。这些都充分体现了澳门器官移植法制度的严厉性，从某个侧面体现了澳门在对待器官移植这种高新生命科学技术发展时所特有的理性和谨慎。
三、澳门器官移植立法对大陆相关立法的启示
器官移植是近年来在我国医疗临床上应用较为广泛的一种医学救治技术，同时也是一项风险性相对较高的医学技术。器官移植在我国医疗临床上的广泛应用使很多身患器质性疾病的患者恢复了健康，重现了生命的光彩，但与此同时，也引发了很多法律问题，1998年的“眼球丢失案”[19] 以及2006年的“盗取骨髓案”[20]与“行唐案件”[21]便是最好的注脚。为了应对器官移植技术发展的挑战，我国逐渐加强了器官移植立法的步伐，并先后于2006年与2007年出台了《人体器官移植技术临床应用安全管理暂行规定》与《人体器官移植条例》，对人体器官捐献与移植作出了明确规范。然而，由于立法经验的欠缺、立法指导思想上的偏差等诸多因素的制约，我国器官移植立法无论在内容上还是在体系上，都显现出了一些明显的不足。正如有学者所指出的，“相关立法在技术上和内容上都有值得改进的地方，在关键问题上的含糊使得其现实价值大打折扣”。[22] 在这种背景下，借鉴澳门器官移植立法的相关经验，在今后的立法过程中逐步采取有针对性的补救策略，无疑将会成为完善我国大陆器官移植立法的一个可供选择的重要方向。为此，笔者提出以下几个方面的对策建议。
（一）加强器官移植立法的体系建设
器官移植是一项复杂的医学治疗工作，它涉及到包括脑死亡、器官捐献、遗体捐献等在内的诸方面问题。为此，笔者以为，我国器官移植法律体系中应至少包括以下几个方面的法律或法规：《人体器官捐献与移植法》、《脑死亡法》、《遗体捐献法》、、《医用器官卫生标准》、《手术安全操作法》以及其他立法的某些相关规定，如《民法通则》关于生命健康权与身体权的规定、关于民事侵权及其法律责任的规定等等。[23] 上述立法共同构成我国（专指大陆，下同）未来器官移植立法的法律体系，并分别在其中发挥各自的作用。而就目前来看，我国器官移植立法显然还远没有形成自己的体系。在现今仅有的几部立法中，[24] 也还存在一些与现行刑法、民法等部门法相冲突的规定。例如，《人体器官移植条例》第25条规定：“违反本条例规定，有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经公民本人同意摘取其活体器官的；（二）公民生前表示不同意捐献其人体器官而摘取其尸体器官的；（三）摘取未满18周岁公民的活体器官的。”但实际上，我国大陆刑法并未将上述三种情形中的任何一种情形明文规定为犯罪。这充分暴露了我国大陆器官移植法与现行刑法在内容上的冲突。而类似的冲突显然还存在于我国器官移植法内部。[25] 笔者以为，这类冲突产生的根源在于：我国立法者最初并没有将器官移植法作为一个法律体系来加以建设，忽视了器官移植法与其他部门法之间关系的协调。而反观澳门的器官移植立法，其立法的体系性建设就做得相对比较好，至少比较充分地注意了器官移植法与其他部门法之间关系的协调。在这一点上，澳门器官移植立法显然应当为大陆器官移植立法所学习和借鉴。
（二）提高立法的预见性
以澳门器官移植法为视角，我国大陆器官移植立法还显现出了缺乏预见性的明显不足。这一点，我们至少可以从大陆器官移植法在处理器官移植与脑死亡的关系上得到验证。大陆器官移植法在处理脑死亡与器官移植的问题上，采取了回避态度，即不在器官移植法中就脑死亡问题作出明确规定。表面上看，大陆器官移植立法的这种做法似乎非常谨慎，但实际上则是其缺乏预见性的一个直接产物。在器官移植与脑死亡的关系问题上，亦即是否有必要在器官移植法中规定脑死亡的问题上，我国学术界存在很大争议。但实际上，笔者认为，脑死亡问题是“我国进行器官移植立法所无法跨越的理论障碍之一。”[26] 因为脑死者器官的捐献与摘取是人体器官移植过程中无法回避且必须予以关注的一个基本问题，而在科学的发展已经证明“脑死亡比心死亡更直接、更精确”[27]的前提下，脑死亡立法已成为生命立法的一种必然趋势。而在我国，“随着社会的进步和观念的转变，脑死亡标准必将逐步深入人心，为器官移植提供法律上的有力保证。”
返回顶部