对违法犯罪青少年处遇的非监禁化已经成为国际上的共识。《儿童权利公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》(简称北京规则),都明确了社区矫正在处理未成年人违法犯罪中的地位和作用。《儿童权利公约》第37条B款规定:“不得非法或任意剥夺任何儿童的自由。对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段,期限应为最短的适当时间”,对于确实犯罪的少年,《公约》在40条第4款规定:“应采用多种处遇办法,诸如照管、指导和监督令、辅导、察看、寄养、教育和职业培训方案及不交由机构照管的其他办法,以确保处理儿童的方式符合其福社并与其情况和违法行为相称”。第18条中又规定,“应使主管当局可以采取各种各样的处理措施,使其具有灵活性,从而最大限度地避免监禁。有些可以结合起来使用的这类措施应包括社区服务等。”
作为目前我国社区矫正工作最具权威的纲领性规范,最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部
目前,认为社区矫正尤其是未成年犯罪行为人适用社区矫正的比例过低,已经是学界的共识。也有学者认为:不能忽视该《通知》在列举五类人之后的一段话。“在符合上述条件的情况下,对于罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯,以及罪行较轻的初犯、过失犯等,应当作为重点对象,适用上述非监禁措施,实施社区矫正。”这段话中实际上包含着进一步扩大社区矫正对象的含义,其中特别强调了要对于罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯,以及罪行较轻的初犯、过失犯等4类罪犯,应当作为社区矫正的重点对象,在审判实践及裁定过程中,重点加以考虑,尽可能使他们成为社区矫正的对象。这里包含着扩展社区矫正对象的含义。笔者对此表示质疑。原因在于,按照该《通知》规定,社区矫正的对象只有上述五类人,除此之外的任何人,要适用社区矫正,都依法无据。也即是说,无论是否是未成年犯、老病残犯,或者罪行较轻的初犯、过失犯,只要不符合《通知》规定的五种情形,都不能适用社区矫正。反过来,即使不是未成年犯、老病残犯,或者罪行较轻的初犯、过失犯,只要符合上述五种情形,一般也应当适用社区矫正。所以说,是否适用社区矫正的关键不在于是否是未成年犯、老病残犯,或者罪行较轻的初犯、过失犯,而在于是否符合规定的五种情形之一。造成这种结果的原因在于,社区矫正在我国是一种刑罚执行方法。这就决定了社区矫正是否适用不是取决于特定的主体,而是取决于特定的刑罚种类,或者刑罚执行到特定的阶段。
在社区矫正定性为刑罚执行方法的法律框架内,要提高社区矫正的适用率,唯一的办法的就是增加五种情形的适用率。按照不同的主体,特别是未成年主体,提高五种情形的适用,有一定的法律依据。例如,
但是,把社区矫正单纯定位为刑种,也不能解决所有的问题。当前,在学界有不少学者呼吁取消劳动教养,将应当处于劳动教养的行为人纳入社区矫正。如果社区矫正定性为刑种,则将本应定性为违法的人升格定性为犯罪,显然不当。事实上,世界上许多国家的社区矫正的性质都不是单一的,因为其本身没有违法与犯罪的区分。例如,日本的社会内处遇制度包括保护观察制度、紧急改造保护制度,假释、缓期执行、恩赦、时效以及社区服务令。保护观察主要包括终局处分型的保护观察、缓刑型的保护观察及假释型的保护观察。第一种保护观察实际上是承担刑事责任的一种方式,后两种才是刑罚执行方式。这一点值得我国借鉴,将部分较轻的犯罪行为以及部分违法行为纳入社区矫正的范围,从而达到扩大社区矫正适用范围的目的。