2005年10月27日，我国第十届全国人大常委会第十八次会议审议批准了《联合国反腐败公约》。该公约是联合国系统制定的第一个专门规定反腐败的国际公约，体现了国际社会治理腐败的共同意愿和决心，对促进各国预防和打击腐败、加强国际领域的反腐合作、促进腐败资金的追回具有重要、积极的意义。加入和实施该公约对我国刑事诉讼制度将产生重大影响。
与《公约》所要求的反腐败措施相比，我国现行立法的规定显有不足。这些差距的存在不仅不利于打击腐败犯罪，而且会给我们利用《公约》进行外逃贪官及资产的追回造成巨大的障碍。其中，对外逃贪官缺席审判机制的缺失，就是我国反腐法制体系的一大漏洞，亟须弥补。
一、增设缺席审判制度的必要性
缺席审判与追回境外腐败资产问题具有十分密切的联系。被转移的腐败资产必须追回和返还的规则，是《公约》中最具强制性、最具创新意义和最重要的机制。根据《公约》的规定，对于贪污公共资金或者对所贪污公共资金的洗钱行为，被请求缔约国应当在实行没收后，基于请求缔约国的生效判决，将没收的财产返还请求缔约国，被请求缔约国也可以放弃对生效判决的要求。可见，当请求他国返还腐败资产时，一般要有生效判决，没有生效判决而能追回资产仅是例外，且取决于被请求缔约国是否同意。因此，如果请求国没有缺席审判制度，一旦贪官在审判前外逃，将会因为没有生效判决而使追回腐败资产面临重重困难。因此，增设缺席审判制度对于我们完善腐败犯罪追诉机制有着十分重要的意义。
首先，缺席审判机制的缺失对社会不利。在贪污案件中犯罪嫌疑人、被告人脱逃后，即便是赃款赃物“唾手可得”，按照法律的规定也应中止诉讼，这就会给国家造成巨大的损失。另外，因为不能完成对犯罪的打击，使得社会公众对法律的效力产生怀疑，在某种程度上也放纵了案犯，这些都严重损害了法律的威严。
其次，被追诉主体的缺席不影响纠纷的存在。“庭审的意义是‘定纷止争’,其具体功能包括：(1)事实查验功能;(2)法理阐明功能;(3)冲突处置及其正当化功能。庭审的价值目标,一是实现客观公正,二是实现诉讼效率。” [龙宗智：《刑事庭审制度研究》第2页]虽然腐败犯罪的犯罪嫌疑人、被告人逃跑，但事实上依然存在纷争,比如关于犯罪的认定,关于财物的处理等等,法院的权威审判仍然是解决这些问题的需要。而缺席审判同时还可避免各种法律关系的不稳定状态，可以消除一些无休止的上访、申诉、控告,减少社会不安定因素,减轻国家其他部门的工作负担。
再次，腐败犯罪被告人、犯罪嫌疑人脱逃，似乎使法律失去了处罚的对象，但这不等于不能执行刑罚,因为犯罪人的缺席只能使人身刑无法执行,但诸如没收财产、罚金这样的财产刑依然可以执行,何况刑法对有些罪的刑罚规定是“应当”适用财产刑。为了追求罪刑相适应的基本原则,对缺席的犯罪人适用财产刑是必要的。
最后，腐败犯罪被告人、犯罪嫌疑人脱逃后,诉讼依然可以进行。刑事审判并非没有了口供就无法进行,审判中被告人拒绝陈述、放弃一切诉讼权利的行使也不会影响裁判的制作。所以,犯罪嫌疑人、被告人的缺席不应导致诉讼的中止或终止。
二、缺席审判的程序设计
刑事缺席审判相对出席审判而言也有其不足之处，它与刑事诉讼当事人的程序参与原则相矛盾，同时由于被告人的缺席，也无法充分实现与保障被告人诉讼权益。当然，造成缺席审判的原因在于被告人的外逃和拒不应诉，诉讼权利的损失，自应由被告人自己承担。缺席审判也是司法机关在无法实现出席审判时不得已为之的手段，并非最佳，但实属必要。为弥补缺席审判先天性的不足，在其制度设计上应采取一定救济措施，以尽量避免诉讼公正与诉讼效率之间、打击犯罪与保障人权之间的不平衡。笔者认为，具体操作可从以下几个方面入手：
1，合理设定刑事缺席审判的前置程序。其一，在缺席审判外逃人员上要严格按照《联合国反腐败公约》中所确定的犯罪对象，决不可以超出这个范围。其二，以法院公告形式进行法律规定的法律文书送达、告知各项诉讼权利和义务等诉讼活动。其履行方式可以采用国内公告和在被告人外逃所在国公告。如果被告人在公告期内没有任何表示，也不到庭接受审判，即视为接受公告所确定的内容，并视为放弃自行辩护权。其三，在开庭之前的法定时间内将起诉书副本送达被告人的配偶、子女或者其他近亲属，并要求其转送、转告出逃的被告人，或者通过国际司法协助途径，请求出逃的被告人所在国向被告人送达我国检察机关的起诉书和我国法院的有关通知。
2，缺席被告人诉讼权益的保障方面。应当确立缺席审判状态下的“对抗机制”。为了最大限度的弥补缺席审判与直接言词原则的冲突，使控辩双方平等对抗的机制得以在缺席审判程序中运行，应当为缺席方提供参与庭审的渠道和机会，使缺席方与对方和法官之交流成为可能。具体而言，可以允许缺席一方的继承人或近亲属代为参与诉讼，进行辩护或代理，并允许他们委托辩护人或代理人，若他们不愿参与诉讼并且没有为缺席被告人委托辩护人的，法院必须为缺席方指定辩护人或代理人。同时，赋予缺席方上诉权利。与依照普通程序作出的判决一样，应当赋予缺席方当事人在收到判决起合理期限内提起上诉的权利。可以规定：此类案件应当允许缺席方的近亲属或其委托的辩护人、代理人具有独立上诉权；上诉期限应合理设计，尤其是那些在媒体上公告送达的案件，上诉期限可以适当延长；二审时，一审缺席的当事人如能到庭的，应再次进行开庭审判，而不能实行书面审理。
3，完善配套的救济机制。在缺席审判宣告判决之前的任何阶段，只要被告人归案，他就可以对已经进行的审判提出异议，行使这一异议权的前提，就是外逃的被告人回国归案。因为缺席审判本身就是适用于被告人缺席情况下的一种非常规的、例外的审判程序，既然被告人归案到庭，适用缺席审判的条件也就消失。归案的被告人对已经进行的缺席审判程序表示认可的，则该程序有效，不必重新审理；归案的被告人表示异议的，则该程序无效，必须在其在场的情况下重新审理。在缺席审判作出判决后但尚未生效前，被告人归案并对缺席判决表示不服的，可以申请原审法院重新开庭，至于原审法院是否重新开庭，应由原审法院斟酌决定，并不为被告人的申请所左右。原审法院驳回申请的，被告人有权提起上诉；被告人也可以不经申请原审法院重新开庭而直接提起上诉，由上一级法院重新审判。在判决生效后，如外逃的被告人归案，对缺席审判结果持有异议，则可以通过审判监督程序申请再审。该异议若经法院审查成立，则审判程序重新开始。笔者认为，当事人这种异议应当是对本案的重要事实与证据提出异议，并提供一定的证据，否则不影响法院判决的效力，如此能够保证缺席审判制度的权威性和严肃性。
（上海法治报2008年2月25日）
