面对蓬勃发展的海外并购活动，现有法律制度一方面存在着许多阻碍海外并购顺利开展的规定，另一方面又存在着诸多法律空白。为此，应尽快建立符合国际法律发展趋势和我国基本国情的海外直接投资法律制度。在立法措施上要根据轻重缓急，采取循序渐进、逐步完善的原则，首先与时俱进地修订现有法律法规，然后拾遗补缺地制订新的法律法规，最后逐步建成体系完善的海外投资法律体系。
1、与时俱进地修订旧规——以排除障碍为原则
我国在实施“走出去”战略前后分别根据当时的经济环境与政策思路出台了一系列的规范和引导我国企业海外投资的政策和法规。然而，随着我国经济的快速发展以及世界经济一体化的脚步加快，原来众多的政策法规已经无法满足我国海外并购实践。于是,我们首先应该以排除障碍为原则，与时俱进地修订旧规,主要有以下三方面内容：
其一，全面清理。我国早期制订的，尤其是在1979年至2000年间制订的企业跨国投资的法规、规章和规范性文件，由于颁布时间较早，其内容、手段和覆盖范围都已经无法适应当前境外直接投资发展的需要。为此，应该结合国务院2007年3月下发的《关于开展行政法规、规章清理工作的通知》，对与“走出去”战略明显不符的行政法规、规章进行全面清理。
其二,核准改备案。在严格控制我国企业海外投资的政策思路下，我国行政机关普遍地对于企业海外投资行为设定了核准报批制。然而，这种核准报批制无谓地增加企业海外投资的成本、拖延企业海外投资的进程、衍生形形色色的腐败现象，不利于我国企业海外并购活动。为此，我们认为，我国行政机关应该彻底转变观点，变过去的严格监管为全面服务，改过去的核准制为备案制，从而以实际行动支持和鼓励本土企业“走出去”。
其三,一站式服务。多头管理、部门争权、相互推委，已经成为我国目前行政管理的一个突出的特点和弊端。我们认为，在设立一个独立的管理企业海外并购活动的行政部门不具备现实条件的情况下，应该推行内部会商与会签制度，改变目前企业需要跑多个部门、报多套资料、等待多个审批审核周期，才能获得海外并购许可的现状。
2、拾遗补缺地制定新规——以跨国并购对法律的诉求为视角
我们注意到，在国务院锁定的2005年六大立法工作重点中，将《境外投资管理条例》规划在2005年内制订完成。遗憾的是，《境外投资管理条例》没有在2005年出台。随后，在国务院2006年立法计划中的“力争年内出台的重点立法项目（48件）”中规定：为了贯彻落实“走出去”战略，规范境外投资活动，制定境外投资管理条例（发展改革委、商务部起草）。再一次令人遗憾的是，《境外投资管理条例》亦没能在2006年出台。之后，在“关于做好国务院2007年立法工作的意见”中的“需要抓紧研究、待条件成熟时提出的立法项目（133件）”包含了“境外投资管理条例（发展改革委、商务部起草）”。
从前年的年度立法计划到 今年的“需要抓紧研究、待条件成熟时提出的立法项目”，《境外投资管理条例》何时出台已经没有了明确的预期。从中我们除了注意到该行政立法工作的不严肃与随意性，更加注意到了该条例之所以无法如期出台可能出于部门利益之争。
我们认为，必须尽快解决由于部门利益之争而导致的立法迟迟不能出台的情况。要么国务院将立法权限授予一个独立的行政机关，要么将立法工作交给一个中立的第三方，总之必须尽快解决目前的窘境，尽快出台《境外投资管理条例》。此外，在《境外投资管理条例》具体制订中，应该加大对于并购方式进行海外投资的规范和引导。
在尽快推进海外投资基本法的同时，我们必须逐步完善相关配套法律法规的建设，诸如出入境管理法、行业协会法、海外并购的换股规则、境外投资基金规则、境外银行管理条例等，以建立体系完善的海外投资法律体系。
(上海法治报2007/09/17)
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