上海社会科学院法学所孟祥沛撰文指出：据媒体报道，上海市容环境卫生行业推出解决老百姓民生的“十大便民利民措施”，其中一项便是，今年“五一”节前后将出台《城市设摊导则》，对马路设摊不再一律封杀，而是实施全新的人性化管理，规定市区部分路段经市民同意，可设置便民类摊点。这种以人为本的创新举措刚一公布，便赢得一片赞扬。赞扬之余，却要注意两个主要的问题：
一是立法的规范。
上海市政府有关部门此次即将出台的规范性法律文件名称为《城市设摊导则》。所谓导则，即指导原则，它是一般性的政府规范性文件，其效力低于法律、法规。如果《导则》相关条款与现行的法律法规相冲突，必须适用上位法的规定。
上海市人大2001年制定的《上海市市容环境卫生管理条例》第25条规定，“任何单位和个人不得占用道路、桥梁、人行天桥、地下通道及其他公共场所设摊经营、兜售物品，影响市容环境卫生。”
国务院
上述两个规范性文件，一个是上海市的地方性法规，一个是国务院的行政规章，其在立法层次上均高于地方政府规章，因此，上海市要出台《城市设摊导则》，就必须要注意与已经存在且尚未失效的上位法的协调。
二是管理部门之间的协调。
对城市设摊的管理，牵涉到工商、税务、市容、环保、食品卫生等诸多方面，因此《城市设摊导则》的制定，一定要考虑各行政管理部门之间的协调。
据上海市市容局环卫处处长孙芝兴介绍，“我们允许城市化区域一部分小摊小贩的存在，给他们颁发临时许可证。……目前考虑的基本条件是：申请临时设摊许可证的摊主必须在上海居住至少半年以上，同时要向所在街道提出设摊申请。”
可见，目前的立法考虑是，对符合条件的摊主，颁发临时许可证。问题是，这种临时许可证的许可范围有多大？颁发临时许可证后，还需不需要办理工商、税务等手续。如果还要办理相关手续，那么，这些繁琐的手续可能会使相当一部分小摊小贩望而却步，结果导致绝大多数摊贩并不去办理相关手续，从而使规章制度沦为一纸空文。反之，如果不需要再去办理相关手续，甚至不需要交纳相应的税费，那么，一般经营者的经营行为要交纳工商管理费和各种相关税，而街头摊贩的经营行为却不需要交纳任何税费，这种不公平待遇的存在是否合理？是否构成商业经营上的不正当竞争？
同时，如何有效地对城市设摊进行监督和管理也是一个难题。工商、税务、市容、环保、食品卫生等诸多行政管理部门都可以对之进行管理，又都只能就某一方面的事项进行管理。要防止这种多头管理的事情到最后变成无人管理的事情，要防止小商小贩成为假冒伪劣商品的传播渠道。对马路摊贩的有条件开禁本身既是考虑保护弱者的利益，体现人性化关怀，同时又是为了方便消费者，满足不同消费层次的需求。如果到最后导致消费者成为假冒伪劣商品的受害者，则完全悖离了立法者的初衷，好事反倒变成了坏事。
总之，上海市政府准备对马路摊点不再一律封杀的举措固然不失为是一个善政，但政策的推出一定要慎重，不要象几年前某行政管理部门在准备不足的情况下仓促推出汽车牌照人性化管理，允许车主自行选定车牌号码，结果出现许多预料不到的问题，又不得不马上叫停。这样朝令夕改的做法只会失信于民，制定和实施《城市设摊导则》一定要引以为戒。
（上海法治报2007/6/18）
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