上海社会科学院法学研究所所长、博士生导师顾肖荣研究员近期撰文，研究如何运用刑法规制我国目前证券市场中突出的“老鼠仓”等涉罪问题。
“老鼠仓”有多种含义，在基金业，通常是指基金经理或实际控制人在运用公有资金（基金资金）拉升某只股票之前，先用个人资金（包括亲朋好友或本人）在低价位买进股票建仓。等到用公有资金将股价拉升到高位后，个人的仓位会率先卖出获利，而机构（公有）和散户的资金可能会因此而套牢。典型的例子如某基金经理的情人以1元多价格买入五粮液认沽权证，不久后在11元以上全部抛出（07/4/19《扬子晚报》）。这种行为的危害性不仅在于损人利己；即为自己或小圈子谋取利益，而让机构和散户资金套牢，而且会引起股市不正常地暴跌暴涨。
迄今为止，“老鼠仓”问题的讨论基本集中在如何进行行政处罚，如何收集证据，如何进行事前防范上，但对其如何追究刑事责任，却鲜有提及的。其实，根据《刑法修正案（六）》第5条即刑法第185条之一第2款违规运用资金罪，对建造“老鼠仓”的行为人，是可以追究刑事责任的。
该款规定：“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
该罪的主体包括证券投资基金管理公司。基金经理是基金管理公司下属基金的负责人，属于直接负责的主管人员，符合主体要求。该罪的行为是“违反国家规定运用资金”。这里应注意以下几个问题：
（1）关于违反国家规定，是指违反法律和行政法规的规定。我国法律明确规定禁止类似“老鼠仓”的行为，我国证券投资基金法第20条规定：“基金管理人不得有下列行为：……（三）利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益”。上述例子中，基金经理的情人就属于“基金份额持有人以外的第三人”。
（2）关于“运用”。“运用”应包括各种财产处分行为和占有行为，如使用、动用、提取、动支等含义。由于刑法第185条已对“挪用资金和挪用公款”做了专门规定，因此，本条的“运用”应包含除刑法第185条之外的“挪用”情况，例如某基金的主管经理将本基金的资金30万元借给自己的朋友，应急出国留学手续，2个月后归还了。这种“挪用”行为不构成刑法第185条或刑法第272条的挪用公款罪或挪用资金罪，而应构成刑法第185条之一第2款的“违规运用资金罪”。
（3）关于“资金”。有些文章将刑法第185条之一第2款之罪称为“违规运用公众资金罪”。笔者认为，这种提法不妥。因为刑法条文在这里明确将资金分成两部分：前半部分是“公众资金”，而后半部分刑法条文只称之为“资金”，即保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司管理的资金，这些资金没有财政资金加入，所以不同于公众资金。将本条款笼统称之为“违规运用公众资金罪”并不妥当；而应使用涵盖面更广的“违规运用资金罪”。
（4）本条款没有“违背受托义务”和“利用职务便利”的要件，这是要特别注意的。
本条款主体既不受职务之便限制；也不受委托合同或信托合同的约束，只要“违反国家规定”即为足够。也就是说，没有任何职务便利之人员，或不受任何委托合同或信托合同约束的人员都可能成为本罪的主体。
（上海法治报2007/5/28）
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