一、国际经济合作领域中的软法的兴起
（一）关于国际软法的界定
国际经济合作领域中的“软法”，我们简称之为国际经济软法，它是国际软法在国际经济合作领域中的具体表现。
在传统国际法的领域中，通常来说国际法的渊源包括国际习惯和国际条约：国际习惯是通过不断地实践随着时间的发展逐渐获得公认具有法律拘束力的惯例；国际条约是由国际法主体签署，同意受条约内容约束的国际书面协议。国际条约和国际习惯的共同点在于两者都具有法律约束力，违反国际条约和国际习惯将会招致被诉诸国际司法机构和仲裁机构的后果。与国际习惯和国际条约相对应的是不具有法律拘束力的但被国际法主体，尤其是国际经济法主体所广泛遵循的行为准则。
具有法律拘束力的国际条约和国际习惯属于国际硬法的范畴，而不具有法律拘束力的行为准则属于国际软法的范畴。这里，笔者试图给两者作出界定：国际硬法是指由国际社会中的超级大国或大国集团，凭借其军事、经济等领域的强势地位，在国际社会创设、推行并保证其实施的某种法律制度；而国际软法则是指在国际社会中，各种主体在利益平衡的基础上，为了达成某种共同目标而形成的自愿遵守的共同行为准则。两者的区别主要表现在以下四个方面：
1．制定主体
国际硬法的制定主体是国家，尤其是国际社会的超级大国，反映的是大国或大国集团的意志。
国际软法的主体具有多元化的特征，除了国家外，各种非国家的人类共同体（超国家的和次国家的共同体）也是国际软法的制定者，侧重于反映国家意志之外的其他共同体的利益诉求。
2．制定方式
国家在制定国际硬法的过程中，依靠其在军事、经济等领域的硬实力，采取的是一种强制性的制度安排手段，并且以其国家的硬实力保障国际硬法的实施。
国际软法在制定方式上则具有明显的弹性。由于软法制定主体的多元化特征，软法的制定不可能依赖于超级大国硬实力的力量和威慑力，而是各主体利益相互博弈、平衡的结果，因此，相对于国际硬法而言，国际软法的形成过程一般都比较漫长。
3．规制领域
在制度安排上，国际硬法侧重于与国家主权（包括政治主权和经济主权）密切相关的领域，且有关国家权利与义务的条款十分明确、具体。例如，《联合国宪章》、《WTO协议》等。
国际软法在制度安排上则偏重于市民社会所关注的领域，国家主权趋于淡化，强调的是人类共同的利益。如各种非政府间的环境保护组织及环保规则的出现，即是人类社会越来越关注其所生存的环境的一种表现。
4．实施方式
国际硬法反映的是大国的意志，其实施依靠的是大国的硬实力。如果国际硬法所创设的国际秩序一旦遭受破坏甚至是破坏的威胁，大国便会动用其军事力量或经济优势，对侵犯者实施武装镇压或经济制裁。
国际软法的实施方式则未必依赖国家的强制力，而主要依靠“软约束力”。“软约束力”来源于人类社会对社会规律和自然规律的一种广泛认知，以及基于这种认知而对违反这种软法所产生的一种心理压力或恐惧。此外，软约束力还来源于社会舆论、道德自律、内部监督、同行监督等产生的社会压力。当然，国际软法的实施不依赖于国家的强制力，并不意味着国际软法的实施与国家的强制力毫无关联。在某种程度上，国际软法目标的实现依靠来自硬法的、国家强制力的某种暗示或者影响。
（二）国际经济软法兴起的原因
从宏观上看，20世纪国际经济合作领域中的法律制度发展的一个明显趋势是硬法与软法的共存与发展。由于硬法在国际经济法的主体之间能形成比较稳定的国际法律关系，具有确定性、可预见性及法律拘束力等特点，因此，在国际秩序的创立及形成阶段，一国或国际集团往往倾向于创设并推行硬法，在国家之间形成一种确定性的权利与义务关系。因此，第二次世界大战结束后，为了迅速恢复和重建战后经济、维护国际经济和政治安全，国际经济合作领域内诞生了GATT、IMF、WB三大体系，构成了支撑第二次世界大战后国际经济法律秩序的支柱。
国际经济合作领域中，软法的兴起是因为软法在调整国际经济关系中所具有的硬法所不可比拟的优势。由于硬法往往是利益主导方在成员之间创设及推行起来的，其目的在于在成员之间形成确定性的权利与义务关系，以保护现存的利益格局，因此，接受这种硬法在成员之间可能会存在一种“正义赤字”的现象，作为成员方的国家可能还会付出较高的“主权成本”。因此，在矛盾和纠纷较为集中的国际经济合作领域，尽管各成员之间可能已达成某种共识，但由于遵守和履行硬法的成本太高，硬法的制定和实施比较困难。例如，尽管各国从道义上对保护环境和维护人权已形成高度共识，但如果将环保、人权与国际贸易联系起来，要求各国在WTO框架下就贸易与环境、贸易与人权等议题达成具有法律拘束力的一揽子协议，各国将因为维护各自的贸易利益而无法达成一致意见，这也正是WTO框架下一直无法形成专门的与贸易有关的环境协议和劳动者权益保护协议的原因。
全球经济一体化的进程中，随着各种利益和矛盾的层出不穷，硬法无法触及或难以充分发挥作用的领域也将会越来越多。软法具有相当的弹性且不具有法律拘束力，为各国及各种利益主体进行讨价还价留下了空间，有利于在强弱或利益和价值观有异的国家之间、各种利益主体之间，在不同时期的交易中达成妥协，因此，在硬法无法触及或难以充分发挥作用的领域，各利益主体为了避免出现制度真空的局面，往往以软法为先导来协调各主体之间的行为。例如，由于商业银行的管制与各国的金融制度、金融安全和经济主权直接相关，各国很难在该领域达成一项具有法律约束力的国际条约，一项没有法律约束力的国际文件——《巴塞尔协议》便应运而生了。
可见，在调整国际经济关系的过程中，软法常常以通向硬法的“中间站”的面貌出现。在西方国家，建构主义学者往往把软法看作是特洛伊木马（Trojan Horse），即一种表面上无害的工具，而一旦引入就会产生重大的影响。也就是说，软法通常不过是学者们或立法倡导者在促进某一立法时所用的缓兵之计，尽管在它出现时还没有被采纳为具有法律约束力的规范，但是假以时日，它一定会摇身一变成为硬法或至少成为一些积极推动者们认为的有法律拘束力的规范。因此，当某种国际利益存在激烈的冲突或国家之间的利益难以协调时，软法往往以一种先驱者的姿态出现，并通过长期的国际实践，逐步上升为国际硬法。
二、国际经济合作领域中的软法的表现形式
（一）现代商人法
自1961年施米托夫教授与原南斯拉夫法学家葛尔德斯汤率先提出了现代商人法概念以来，商人法问题逐渐进入一些国际组织以及众多法学家的讨论范围。将现代商人法纳入国际经济软法的范畴是因为现代商人法的基本属性是商人自主创立与自由适用的，它是商人们“合意”的结果，它可以得到法律的尊重及承认，但它本身并不是法律。
作为国际贸易主要参与者的商人本着降低交易成本，提高交易效率并实现利益最大化的愿望，要求调整国际贸易活动的规范体系，并且要求更加注重调整的实际效果，而不应该过分强调它的法律属性。现代商人法主要表现为两种形式：其一、商人与直接代表商人利益的商业共同体在交易活动中独立地发展并自主适用了许多交易规则，特别是众多的国际贸易惯例——这是现代商人法的基本要素，并得到主权国家的承认与保障；其二、有关国际组织制定了许多规范性文件以供商人自主运用，国际组织制定这些规范性文件的主要目的在于为商人提供更为科学、合理的交易规则，而不是注重这些规范性文件是否具有法律效力，如国际私法统一协会颁布的《国际商事合同通则》。[1]
（二）跨政府组织网络制定的国际经济软法
跨政府组织网络多依托非正式的国际组织而建立。这些非正式的国际组织是由各国中央政府下属的经济管理职能部门组织形成的，其目的在于协调统一各国经济管理职能部门的行为准则。这些非正式的国际组织没有法人地位，其运作的场所和机构简约而灵活，且多不是依据条约，而是按照各成员共同达成的若干目标或章程而设立，对各成员没有法律约束力，所形成的是一种宽松的合作机制，诸如银行监管巴塞尔委员会、证券委员会国际组织和国际保险监督官协会以及国际会计准则委员会等。
尽管跨政府组织网络形成的行为准则没有强制实施的效力，但由于不接受这些统一规则的国家可能会被边缘化，因此这些统一规则的实施的“硬效果”不容忽视。例如，尽管巴塞尔协议并不是一项国际条约，没有强制约束力，但越来越多的国家在其商业银行法的制定过程中，主动遵循并吸收了巴塞尔协议的若干内容，使其在国内具有强制实施的效果。[2]
（三）非政府组织制定的标准或规则
一方面，非政府组织是主要由个人、民间团体依法建立和参加并有自己独立的章程、宗旨、组织机构和活动资金在组织目的和范围内从事活动的非营利组织。在国际经济领域，非政府组织的力量已不容忽视，其活动可能会促进或阻碍国际经济合作领域内法律规则的形成与发展。例如，1999年的WTO西雅图会议的失败，正是因为劳工、人权、环境保护等非政府组织的数万名成员在会场外举行抗议活动而导致的。再如，1994年和1998年一些非政府组织给世界银行施加压力，终于使世界银行不得不重新审视其宗旨，将有关环境保护和劳工标准引入其业务。
另一方面，非政府组织依据其宗旨和章程制定的标准或规则虽不具有法律约束力，只对其会员具有参考价值，但在国际范围内具有较大影响并拥有众多会员的非政府组织制定的规则将对国际经济法的未来走向可能产生重大影响。这些非政府组织主要有国际商会、国际海事委员会、国际法律协会、国际航空协会、国际标准化组织、国际清算银行、因特网名称及编码分配公司（ICANN）等。例如，国际标准化组织（International Organization for Standardization，ISO）是长期致力于总结和制定国际经济交往的国际标准的国际非政府组织，ISO推行的质量管理体系认证和环境管理体系认证的国际标准在全球范围内具有极大的权威。
三、国家软实力在国际经济软法创设过程中的作用
（一）软实力的内涵及表现形式
美国哈佛大学教授约瑟夫·奈（Joseph Nye）最早明确地提出和论述了“软实力”（soft power） 这个概念，并使之开始流行起来，成为冷战后使用频率极高的一个专有名词。
约瑟夫·奈指出，有很多种影响他人行为的方式，既可以通过威胁和奖励他人，也可以通过吸引他人，来达到自己的目的。前者是运用“硬实力”，后者是施展“软实力”。在约瑟夫·奈看来，一个国家的文化普适性和它决定规范国际行为标准、规则和制度的能力是这个国家权力的核心资源，而一国无形的“软实力”的强弱程度，是可以通过该国的内聚力、文化的全球范围内的普适度以及在创设国际制度过程中的作用来测定。[3]
归纳起来说，约瑟夫·奈所说的软实力包含以下几种表现形式：第一，文化（ culture）吸引力。这里的文化是指普世性文化（ universalistic culture），也就是具有全球吸引力的文化。文化是一个内容很广的概念，宗教、语言、教育、生活方式、电影、电视、报纸、网络、饮食等等都可以包括在文化的范畴之内。第二，意识形态（ ideology）或政治价值观念（political values）的吸引力。第三，塑造国际规则和决定政治议题的能力。约瑟夫·奈在《注定领导世界:美国权力性质的变迁》著作中明确指出，如果一个国家可以通过建立和主导国际规范（ international norms）及国际制度（ international institutions） ，从而左右世界政治的议事日程，那么它就可以影响他人的偏好和对本国国家利益的认识，从而具有软实力，或者具有“制度实力”（ institutional power） 。他在《软实力：在世界政治中获得成功的途径》著作中，使用了“塑造国际规则”的提法：“如果一个国家可以塑造（ shape）国际规则（ international rules），使之与自己的利益和价值观念相吻合，其行为就更可能在他人看来具有合法性。如果它可以使用和遵循那些能够引导和限制他国自愿行为的制度和规则的话，那么它就没有必要使用代价高昂的胡萝卜与大棒。”[4]
（二）国家软实力与国际经济软法的形成
约瑟夫·奈在论述国家软实力时，提及了国家“塑造国际规则”的能力问题。值得法学研究者关注的是，约瑟夫·奈在表述“国际规则”这个概念时，使用的用语是“international rules”、“international norms”、“international institutions”，而不是“international treaties”。笔者认为， 约瑟夫·奈是一位政治学家，而不是法学家，因此，他在其著作和论文中并没有明确提出“国际软法”（international soft law）这一概念，而只是笼统地使用了“国际规则”的概念，但法学研究者可以从约瑟夫·奈的用词判断出他的真实意思，即他所指的“国际规则”是那些没有法律约束力但又具有一定法律效果的国际文件，也就是法学语境中的“国际软法”。可见，国家的软实力与国际软法是不无关系的。
国际法制的创设过程也就是国家权力之间相互博弈与较量的一个过程。由于强制性国际制度的创制和维持，需要借助强国的力量，因此，各国硬实力较量的结果导致国际硬法的诞生。软法的实施一般无需有集中化的实力机构（如正式的政府间组织）和第三方强制性力量的保证，通常只要依靠各方的自我约束和自我管制，辅之以非正式的和非集中化的机制即可，因此，各国软实力的博弈主导了国际软法的形成。
笔者试图就国际经济软法的形成过程中，国家软实力的具体表现形式作一阐述：
1．一国文化、价值观念、意识形态的感召力
一国或国际集团可以凭借其软实力这种“隐性资源”，利用其文化、价值观念、意识形态等领域的影响力和吸引力，使得其他国家成为自己盟友和伙伴。当其文化、价值观念、意识形态或发展模式被越来越多的国家所学习或仿效时，国际经济软法规则必将反映这种理念的变化趋势或方向，并逐渐演变成确定性的国际规范。
2．一国国内非政府组织的影响力
非政府组织往往是国际经济软法的制定者和倡导者。在国际经济软法的形成过程中，国家软实力的强弱与该国国内非政府组织在国际社会的影响力和号召力有着直接的关系。例如，美国一家坐落在纽约的劳工权利组织在1997年制定了SA8000标准（社会责任标准），旨在确保产品生产和服务符合劳工人权保护社会道德的认证标准。该标准通过对公司达标认证来推动公司劳工人权的发展，要求获得认知的公司拒绝进口那些没有达标的供应商的产品。SA8000标准完全是美国的非政府组织制定并推行的规则，是企业自愿的选择，没有国家强制力来保证其实施。然而，该标准已经在全球范围内被越来越多的公司所选择和自愿遵守，并影响到国际贸易领域内的某些国家的贸易利益。
3．一国对现有国际组织的利用能力
国际经济软法往往表现为一种国际标准。一般来说，国际标准是由国际标准化组织所制定的，而这些国际标准都是推荐性或是自愿的。例如，世界上最大的国际标准制定组织——ISO制定的产品标准在国际市场上被广大消费者所认可。因此，争夺ISO标准的制定权便成为各国软实力的一种较量。ISO所制定的标准一般是以其技术委员会或分技术委员会的秘书处承担国的国内标准为基础产生的。所以，争取秘书处就是争取将本国标准国际化的最有效的途径。目前，德国、美国、日本等国家承担了较多数ISO的秘书处工作，它们在利用ISO的工作机制，推广其本国的技术标准方面明显地领先于其他国家。
四、国际经济软法
