段占朝《集体经营性建设用地使用权交易瓶颈及对策》

农村集体经营性建设用地使用权能否流转，在多大程度上可以流转，流转是否必须先行将集体土地国有化，集体土地国有化是否符合法理、符合现实国情以及是否有利于解决“三农”问题，这些问题的解决直接关系到新农村建设的成败，关系到城乡二元经济社会结构能否彻底根除，关系到和谐社会能否构建。

 

一、农村集体经营性建设用地使用权流转的法律依据

 

农村集体经营性建设用地使用权流转具有深刻的宪法和法律依据。

（一）农村集体经营性建设用地使用权流转的宪法保障

1988年宪法修正案第二条规定，“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”从该条的表述来看，宪法禁止对国有土地和集体土地“所有权”的任何形式的交易或转让，即土地“所有权”的任何形式的转让都是非法的和无效的。但包括国有土地和集体土地的“使用权”可以依照法律的规定交易或转让。该规定为以后土地使用权尤其是农村集体经营性建设用地使用权转让制度的改革提供了根本法的保障。

（二）农村集体经营性建设用地使用权流转的法律依据

1988年12月29日，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》，对1986年通过的《中华人民共和国土地管理法》进行了修正，修正过的土地管理法第二条规定，“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。” 《土地管理法》第二条第三款没有区分集体土地使用权的性质而总括性地予以规定，说明不管是何性质的集体土地，农用地使用权、宅基地使用权、经营性建设用地使用权都可以流转，但公益性用地除外。土地管理法的修正，宣告了集体建设用地使用权流转不仅是宪法赋予农民和集体经济组织的神圣权利，它还昭示着，从此以后，农民和集体组织在自治范围内，能动地、自主地利用土地流转权搞活集体土地、发展集体经济、建设美好家园，有了深刻的基础和重要的资源。后虽经1998年对土地管理法的修订和2004年的修正，包括集体经营性建设用地使用权在内的集体土地使用权可以依法转让的规定始终没有改变。

 

二、禁止集体经营性建设用地使用权“裸地”交易

 

首先弄清以下几个概念：农村非农用地，农村集体建设用地，农村集体经营性建设用地，农村集体经营性建设用地使用权流转。

根据《现代地理学辞典》的定义，农村非农用地是指，农业用地和暂时难于利用的土地（如戈壁、沙漠、高寒山地、裸岩、裸土等）以外的土地。通常包括农村聚落，大、中、小城镇，工矿区，交通运输、名胜古迹、旅游、疗养区，自然保护区等占用的土地。

农村集体建设用地，是指建造建筑物、构筑物的土地，包括农村宅基地用地和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。这是《土地管理法》的定义。[1]

所谓农村集体经营性建设用地，是指农业用地、未利用地、农村宅基地、公共利益用地（即公共设施和公益事业用地）以外的用地。

农村集体经营性建设用地使用权流转，是指农村集体经济组织通过法定方式，将集体经营性建设用地使用权，转移给集体经济组织以外的其他单位或个人作工商业经营性建设使用的制度。

根据我国现行法律的规定，农村集体经营性建设用地使用权可以依法流转，但禁止“裸地”交易。即农村集体建设用地使用权可以依照法定方式有序流转，但没有地上附着物（主要是建筑物和构造物）的集体经营性建设用地使用权不能进行交易或流转。换句话说，集体经济组织要把其集体经营性建设用地使用权转移给集体经济组织以外的其他单位或个人作工商业经营性建设使用的话，前提是土地上有建筑物或构造物等工商业经营性设施。这是《土地管理法》第六十条和第六十三条的硬性规定。

 

三、集体建设用地使用权流转的法定情形

 

国家原则上禁止农村集体经营性建设用地使用权“裸地”交易，使集体经营性建设用地使用权流转限定在以下两种极其有限的情形：

（一）准流转。《土地管理法》第六十条确立了集体经济组织“单独”或“共同”举办企业使用集体经营性建设用地的制度。集体经营性建设用地划分为乡镇企业建设用地和其他经营性建设用地。集体经济组织自己兴办乡镇企业使用建设用地的，可以使用集体土地，但必须符合两个条件：一是符合土地利用总体规划和土地利用年度计划，二是依法经有权机关批准。乡镇企业建设使用集体建设用地，土地的使用权主体没有发生转移，其所有权也不发生转移，既不转移到乡镇企业手中，也不转移到政府手中，其所有权性质依然为集体所有土地。也就是说，集体经济组织自己兴办企业的，集体建设用地使用权没有发生流转。

该条还规定，集体组织除了上述兴办乡镇企业不流转集体建设用地使用权外，还可以在符合土地利用总体规划和土地利用年度计划的情况下，将集体土地使用权以入股、联营等形式与其他单位、个人“共同”举办企业，此种情况下，集体土地使用权主体发生了转移，由集体手中转移到了企业手中，但其所有权依然在集体手中。这种流转方式下，因为集体经济组织以土地形式持有企业的股份，集体建设用地使用权没有真正脱离集体经济组织，因而不是完全意义上的集体建设用地使用权流转，我们把这种流转形式叫做集体经营性建设用地使用权“准流转”。

（二）捡“破鞋”。《土地管理法》第六十三条规定：上述乡镇企业和其他经营性企业，因破产、兼并等情形，集体土地使用权可以依法进行转移。这也就是说，集体组织既不可以将“农用地”使用权出让、转让或者出租用于非农建设，也不可以将经营性建设用地使用权直接投入“一级”土地市场，出让或出租给集体经济组织以外的其他单位或个人经营。任何单位或个人要想使用集体土地，同时又不至于使集体土地使用权转性即成为国有土地，除了与集体“共同”举办企业外，唯一的形式就是购并集体土地上的企业。我们把这种不申请国有土地，而使用集体土地的“傻帽”做法叫做捡“破鞋”。

之所以把购并集体土地上的企业使用集体土地的“傻帽”做法叫做捡“破鞋”，是因为《土地管理法》第四十三条规定，进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。因此，购并集体土地上的企业使用集体土地，不仅要向政府申请，还要和集体组织进行谈判，这样就多了一道程序。当然，申请国有土地，政府先将集体土地国有化，其用途是否符合“公共利益”原则则另当别论。

 

四、《土地管理法》第四十三条的适用条件及其发展

 

如上所述，《土地管理法》第六十条和第六十三条确立了集体经营性建设用地使用权流转的两种法定情形。由于有了第四十三条的规定，在现实操作中，这两种流转形式也不能得到很好的保证。这个现状从各级政府确立的申请使用集体建设用地的程序中和一系列案例中就可见一斑。[2]究其原因，是政府忽视了《土地管理法》第四十三条的适用条件，并滥用征地权所致。

《土地管理法》第四十三条与第六十条、第六十三条是一般条款与特别条款的关系。以上三个条款都位于《土地管理法》第五章“建设用地”的章节中，这三条是一般条款与特别条款的关系，第四十三条是一般条款，第六十条和第六十三条是特别条款，根据特别条款优于一般条款的法律效力原理，第六十条和第六十三条的法律效力高于第四十三条。也就是说，适用第四十三条的前提条件是没有第六十条和第六十三条规定的两种情形，否则只能适用第六十条和第六十三条，排除对第四十三条的适用。

案例一：某村第一生产小组，想利用其生产小组所有的一块建设用地，举办一个集体企业，发展农产品加工。在符合土地利用总体规划和土地利用年度计划的前提下，该生产小组能否获得政府的建设用地审批？

案例二：某著名私营企业，由于扩大再生产和拓展市场的需要，打算在中部地区建立一个子公司，寻找到一块集体建设用地，于是和集体经济组织协商，双方达成协议，该集体经济组织以集体土地入股，持有公司一定的股份，并签订了书面协议，明确双方的权利义务。公司法定代表人拿着相关合同和必须文件，向政府申请企业用地，他能得到审批吗？该集体建设用地能这样流转吗？

案例三：某集体建设用地上的乡镇企业，其企业用地是合法取得的，后来因经营不善，企业连年亏损，濒临破产。后来被一家同类生产企业兼并，兼并后，兼并企业欲申请土地使用权转让手续，该企业能获得该地块的土地使用权吗？

案例四：某集体经济组织，想把自己拥有的一块建设用地转让给一家企业，双方经过自由协商，确定将没有任何地上建筑物的建设用地使用权以高于市场价格卖给企业，并签订了协议。然后，他们去申请办理集体建设用地使用权转让手续。他们能申请下来吗？

毫无疑问，“案例一、二、三”都符合《土地管理法》第六十条和第六十三条的规定，政府应该予以办理流转手续。然而，“案例四”不符合《土地管理法》第六十条和第六十三条的规定，是《土地管理法》所禁止的“裸地”交易行为，因而他们根本不可能得到审批。

但事实上，集体建设用地利用和审批并没有这么规范。多数情况下，集体建设用地使用者不是和集体经济组织协商共同兴办企业，而是直接向政府申请使用土地。政府接到申请后，也不是告诉土地使用者可以去和集体经济组织协商，就土地共同开发达成协议，然后再向政府申请土地使用手续。而是先把集体建设用地所有权征收到政府手中，然后再把国有化的集体建设用地的使用权转卖给企业。只有少数情况下，那些了解法律规定者，才有勇气和集体经济组织协商共同开发集体建设用地。

为了遏制政府滥征集体土地，为了保护农民和集体经济组织充分享有建设用地使用权的流转权，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》对集体土地使用权流转做出了更为明确的规定：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”但集体建设用地如何流转还缺乏具体可操作性。

随着经济的发展，集体建设用地使用权“裸地”交易的禁止，在一定程度上阻碍了农村经济的发展。我国许多地区的农村还不算富裕，集体经济实力还不够强大，《土地管理法》第六十条和第六十三条赋予了他们“独立”和“共同”兴办企业的权利，但由于国家没有相配套的财政支持和信贷优惠政策，他们没有经济实力来行使这项权利。因此这项权利只是听起来很美。因此，必须突破集体建设用地使用权“裸地”交易的禁区，赋予农民和集体经济组织“裸地”交易的权利。即集体经济组织可以在符合土地利用总体规划和土地利用年度计划的前提下，将集体建设用地使用权出让、出租或转让、转租、抵押等。广东省在这方面已经走出了第一步[3]，但遗憾的是广东省以外的集体经济组织可能还会遇到不能“裸地”交易集体建设用地使用权的尴尬，因为集体建设用地使用权“裸地”交易还没有上升到法律层面。更有甚者，有些省市通过制定地方性法规或地方规章等形式，剥夺了集体经济组织根据《土地管理法》第六十条和第六十三条流转集体所有建设用地的权利，笼统的规定，凡使用集体建设用地的，必须先由政府征收为国有土地后，由国家和土地使用者进行土地使用权有偿交易[4]。

五、农村经营性建设用地“裸地”交易制度势在必行

 

有专家认为，限制集体经营性建设用地使用权流转不利于我国经济发展[5]。但在由谁来行使流转权的问题上，有专家认为，从有利于国民经济的调控角度出发，凡使用集体经营性建设用地的，应先行将该集体土地国有化[6]。换句话说，建设用地使用权流转权的主体只能是政府。这种看法有一定的合理性。

但笔者认为，保障集体经济组织对集体建设用地使用权的流转权，更符合法律精神，符合法理。《土地管理法》赋予集体经济组织经营性建设用地使用权流转权，目的在于搞活农村经济，促进农村一、二、三产业协调发展。集体经济组织利用其所有的经营性建设用地自主发展乡镇企业，或者与其他单位或个人“共同”兴办企业，有利于农村经济社会的全面发展。从法理上来说，集体建设用地使用权的流转权行使主体，应该是其所有权主体，即集体经济组织。国家虽然可以通过征收集体土地，使集体土地国有化，使政府行使流转权合法化，但征地要符合“公共利益”需要，同时要贯彻落实科学发展观，避免重蹈许多发展中国家因滥征地而将“农转居民”制造成城市贫民的覆辙[7]。

因此，保证集体经济组织享有集体建设用地使用权的流转权，才能使《土地管理法》第六十条和第六十三条的规定落到实处，才能使《土地管理法》的精神落到实处。

不仅要使《土地管理法》第六十条和第六十三条的规定落到实处，还要不断完善集体建设用地使用权流转制度，从法律上肯定集体建设用地使用权“裸地”交易，这样才有利于全面建设农村小康社会，有利于改变城乡二元经济社会结构，有利于构建和谐社会。

 

（原载于《生态经济》2007年第5期）