近日，上海社会科学院法学研究所和上海市检察院第二分院研究室的一项联合课题研究表明，在证券领域，某些证券公司或其从业的个人打着委托理财的幌子，非法吸收公众存款是近几年最严重、最普遍的违法犯罪现象之一，这类危害社会的行为一旦发生，往往涉及面广、损失巨大，严重者甚至影响社会的稳定。广大人民群众之所以屡屡上当受骗，不可否认利益驱动是其原因之一，但某些证券公司或其从业人员以委托理财之名诱骗投资者是此类现象发生的主要原因。显然，正确区分证券公司合法的委托理财行为与非法吸收公众存款行为有重大的现实意义。该研究对此做了深入的探讨，指出委托理财业务与非法吸收公众存款完全属于不同层面的问题，二者具有不同的法律性质。
1、承诺保底收益的委托理财行为符合变相吸收公众存款性质
承诺保底收益是近年来委托理财案件的共性。根据中国证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》的精神，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。因此，证券公司采取承诺保底和固定收益率的方式委托理财，首先是违反相关法律法规的。
从行为方式上看，这类案件开展保本付息承诺的所谓资产管理业务并不具备委托理财的特征。具体地说，一是证券公司与客户之间虽然签订了名义上的资产管理合同，但这不是真正的委托代理协议，其实质是证券公司向客户约定到期兑现的承诺书，故证券公司与客户之间不存在委托代理关系；二是证券公司在取得客户投资的资产后以自己名义对外投资，投资方法和投资时机等均由证券公司自己决策或决定，体现的是证券公司的意愿，客户在证券公司向其作出承诺后并不关心证券公司如何使用其投入的资产；三是无论证券公司是否盈亏都要在约定期限内支付固定利率，即客户投入资产的风险由证券公司承担；四是从资金的流向来看，以资产管理业务为名吸收的资产并没有用来进行正当的股票或债券投资，而是用来兑付到期的理财资金、业务拓展、进行违法的证券投资等行为。由此可知，证券公司推出保本付息承诺的所谓委托理财业务属于变相吸收公众存款的行为。
2、非法吸收公众存款不以具备委托理财业务资质为条件
根据新《证券法》和《证券公司客户资产管理业务试行办法》的规定，证券公司办理资产管理业务须经过中国证监会批准，未经批准的不允许办理委托理财业务。这条规定往往成为有委托理财资质的证券公司辩驳自己并不构成非法吸收公众存款违法行为的最好理由。课题研究认为，吸收公众存款并支付固定利息是银行的主要职能，但如果其他金融机构也提供固定收益的话，那么这种吸收资金的行为与吸收存款也就没有本质的区别。主体是否具备委托理财的业务资质的问题实际上并非是认定其行为是否构成非法吸收公众存款罪所必须考虑的问题。在德隆案中，中富证券就具有从事资产管理业务的资格，但其实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，一样可以认定为非法吸收公众存款罪。因此是否具备委托理财的业务资质并不影响非法吸收公众存款罪的认定。
