女学者专辑 胡苏云：新型农村合作医疗：期望、困境和对策

 

  一份调查报告根据187个单位犯罪案件中有65个案件未列单位被告，占了34.7%，认为单位犯罪案件没有列单位被告是一个值得引起重视的问题。[1]但是，另一份调查报告在381份判决书中查到有56份判决书未列单位被告，占14.7%，比34.7%要少得多。[2]但是，无论是哪个数据，都反映了法院可以在犯罪单位没有被起诉而只起诉责任人的情况下而判决认定单位犯了罪。

  单位犯罪案件没有起诉单位被告的原因估计可能是：第1，单位注销、吊销了，没有了诉讼主体资格；第2，单位诉讼代表人难找或无法确定；第3，单位规模小，责任人就是单位法定代表人，不影响查明案件，单位罚金也不现实；4、考虑某些单位的声誉；等等。

  最高人民检察院曾发布《关于涉嫌犯罪单位被撤消、注销、吊销营业执照或者宣布破产的应如何进行追诉问题的批复》明确规定：涉嫌犯罪的单位被撤消、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。[3]

  最高人民法院曾下发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，规定“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。”[4]

  最高人民法院在《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员均无法归案的单位走私犯罪案件，只要单位走私犯罪的事实清楚、证据确实充分，且能够确定诉讼代表人代表单位参与刑事诉讼活动的，可以先行追究该单位的刑事责任。”[5]

  可见，司法解释是以单位和责任人都应该作为单位犯罪的诉讼主体为原则的，但是，允许在特殊情况下，不再追诉单位或先行追究单位或先行追究责任人。

  司法实践的这种现象是否与法人拟制说和法人实在说有关系呢？是否与我们所主张的法人实在说矛盾呢？

  法人拟制说既产生法人犯罪否定论，也产生法人犯罪肯定论。基于法人拟制说的法人犯罪否定论认为，法人没有认识能力和行为能力，其都是通过内部自然人来作出意思和行为的，法人犯罪只是表面现象，实质是法人成员的自然人犯罪。这种理论根本否定法人或单位犯罪，是不符合立法的。但是，这种理论可能在以潜移默化的方式影响着司法实践。基于法人拟制说的法人犯罪肯定论，在解释法人的责任基础时，往往主张法人的刑事责任是替代责任、上级责任，认为法人的意思和行为实际是其代理人的或代表的意思和行为，将法人的责任依附于自然人。在这种理论基础上，对自然人的追诉就等于对法人或单位的追诉，就会产生单位犯罪诉讼中对单位的追诉是无关紧要的。

  法人实在说主张法人犯罪肯定论，认为法人不是法律创造的，而是法律发现的一个现实存在，法人由自然人和财产构成，是一个真实的整体，区别于其内部自然人的独立性。法人具有其整体意志和整体行为，并且这种整体意思独立于其成员自然人的独立意思和独立行为。虽然在法人的犯罪意思和犯罪行为中，其自然人起着主导作用，但是这种作用是法人整体意思和整体行为的组成部分，是依附于法人的，不再具有自然人的独立意志和独立行为的性质。可见，在这种理论下往往强调单位犯罪诉讼中应当将单位作为被告起诉，否则，就无法查明独立于自然人的独立意思和独立行为。

  我们虽然比较一致地倾向于法人实在说而反对法人拟制说，但是，在追究单位犯罪时，却无法解释单位犯罪案件没有单位被告的现象。

  这里又引出另一个实践与理论的矛盾，即单位犯罪案件没有单位被告的现象与单位犯罪是一个主体的理论似有矛盾。

  单位犯罪的主体理论从大的方面分无外乎一个主体论和两个主体论。在一个主体论中又有各种结构论。如果用单位犯罪的主体理论去解释这种现象，就可以看出，是单位犯罪两个主体论影响着司法实践。

  主张单位犯罪是两个主体论的观点认为，“在法人犯罪中，实际上是一个犯罪（即法人犯罪），两个犯罪主体（即法人和作为法人构成要素的自然人），两个刑罚主体（在两罚制的情况下），或者一个刑罚主体（在单罚制的情况下）。这是由法人系统整体结构的特殊性和复杂性所决定的，是深入分析法人犯罪内部结构的结果。”[6]还有观点认为，如果一个国家的法律规定对法人犯罪实行单罚制，那么，法人犯罪的主体则只能是法人而不包括自然人；如果规定的是双罚制，法人犯罪的主体就是法人和自然人。

  主张单位犯罪是一个主体论的观点认为，单位犯罪的主体只能是单位，不能包括自然人。但是，在解释单位犯罪中为什么单位中的自然人也要负刑事责任时，又有各种解释，形成复杂的单位主体结构，主要有：同一个我论、双层机制论、整体责任论、法人责任与个人责任一体论、单位成员从属性与独立性论等[7]。但是，无论怎样解释单位的内部结构，无论怎样解释单位内的自然人为什么也要承担单位犯罪的责任，这些结构理论都肯定单位是单位犯罪的唯一主体。

  问题关键还在于犯罪主体和诉讼主体是否应当一致呢？确实有不同认识：一种观点认为双罚制有两个诉讼主体，单罚制下是一个诉讼主体；另一种观点认为，无论双罚制还是单罚制都是两个诉讼主体；还有观点认为，单罚制和双罚制的诉讼主体都是唯一的，即单位与责任人员共同构成一个完整的诉讼主体，但是单位和责任人员都不是独立的被告人，而是共同构成一个统一的诉讼主体，否则就会割裂单位犯罪的整体性，如果认为单罚制下单位不是诉讼主体，只有责任人是诉讼主体，那么与纯正自然人犯罪没有区别了。[8]可见，即使主张单位犯罪是一个主体也会主张单位犯罪有两个诉讼主体。

  可见，单位犯罪案件没有列单位被告，与法人拟制论还是法人实在论有关，与单位犯罪一个主体论还是两个主体论有关，与单位犯罪究竟是一个诉讼主体还是两个诉讼主体有关，与犯罪主体和诉讼主体是否应一致有关。无怪乎人们不仅要发问：单位未经起诉，就被法院认定单位构成犯罪，违反任何人未经审判不得判定有罪的宪法原则。或许会说单位犯罪中的自然人参加了庭审，就等于单位参加了庭审，没有违反宪法原则。

  已经有学者提出：“只要是单位犯罪，无论是双罚制还是单罚制，单位与责任人员均应列为被告人。理由是：其一，在单位犯罪诉讼中，单位与责任人员是一个统一的诉讼主体，单列单位或单列责任人员，都与单位犯罪是统一的一个犯罪主体相矛盾；其二，单位作为诉讼主体参加诉讼，有利于追诉、审判活动的进行，也有利于维护单位的合法权益；第三，在单罚制下，单位作为诉讼主体的组成部分，虽不受处罚，但有参加诉讼的权利。” [9]但是，学者的观点不能不顾实践的难点，实践已经面临单位应诉的复杂情况，理论要给予充分合理的解释。在单位犯罪没有单位被告的现象上，反映了单位犯罪的一些基本理论问题尚未解决，还包括单位诉讼权利和诉讼义务的保护问题，自然人独立的人格不能混淆单位独立的人格的问题，单位犯罪没有判处罚金刑的问题等等。

  单位诉讼权利和诉讼义务的保护问题，在单位否认其内部自然人的意思是单位意思的案件中更显示其重要性，单位更需要出庭陈述意见。如某公司业务科经理廖某为单位利益明知该货物的关税税率是35%，同意代理报关的单位以10%的低税率报关，并允诺给予代理报关单位货物价值9%的金额支付代理费。该公司认为，廖在操作此业务中，事先没有请示，事后没有汇报，是个人行为，不是单位行为。并认为公司领导层实行总经理负责制，内设机构实行经理负责制的管理体系。公司领导层也授权各部门经理，常规性操作情况下，廖某可以向公司汇报，也可以不向公司汇报。但现在操作方式上的重大改变，就必须向公司汇报。法院最后认为，操作方式上的重大改变这一提法本身比较主观，取决于廖某自身的认识程度，因此，公司的说法是推脱干系之辞。结合走私案件最大得利者是公司，廖某本人未获分文私利，认定廖某行为是获得公司授权、代表公司意志的，廖某的行为符合单位犯罪中直接负责的主管人员的责任。像这样的案件，如果单位未起诉，能保护单位被告的诉讼权利吗？单位与单位中的责任人还是有各自独立性的，在诉讼中会发生利益的冲突。