不能犯又称作“犯罪不能”，是一种与犯罪未遂密切相关的情况。未遂是“着手实行犯罪”又“未得逞”的情况，根据是否着手实行可以与预备相区别；根据结果是否发生可以与既遂相区别。
但是在没有发生结果时未遂是否都是可罚的呢？一方面，人们主张当“自己的意思”是不发生结果的原因时就应构成“中止犯”，应按特别减轻的规则处理;另一方面，人们还主张应当把本来不具有结果发生的现实可能性，即没有实现构成要件内容的“危险性”的行为，从可罚未遂的范围中除去，这种情况被称为不能犯。在中国和日本的现行刑法中，对不能犯均未作明文规定，但在刑法论著、教科书中均有论述，司法实务也多有承认。现就不能犯的概念、归类和名称，不能犯的学说，实务中的见解等问题作些比较研究，在此基础上提出本文的观点，以求教于各位同行及读者。
一、不能犯的概念、归类、名称
中国的某些刑法著作称，不能未遂“是指行为人已经着手实行刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为，致使其行为不可能完成犯罪，因而难以达到犯罪的既遂状态”。它必须具备以下几个特征：（1）行为人已经开始实行某“具体犯罪的实行行为”；（2）犯罪行为的性质在客观上无法达到既遂状态；(3)不能完成犯罪的原因，是由于行为人主观上的认识错误，[1]也有论著称，不能犯未遂是未遂犯的一种，对不能犯需追究刑事责任，因此，需要研究的问题是“不能犯负刑事责任的根据”。[2]
反观近年来的日本论著，大多把未遂犯和不能犯分别以观，有的还明确认定，“对不能犯、不可作为未遂犯进行处罚。”“所谓不能犯，是指行为者自以为已经着手犯罪的实行，但因不可能发生结果，而使犯罪没有得逞的情况。”[3]与此相关，这些论著追求的是：“不处罚不能犯的根据及不能犯的范围。”[4]从上述比较可以看出。在不能犯的概念、性质等问题上，学说有着明显的差别。
笔者认为，西原先生不能犯概念中的“自以为”三字十分重要，它突出了不能犯是由于行为人主观上的认识错误而使犯罪不可能得逞的特征。西原先生所下的定义是比较妥当的。其特征有三：(l)行为人自以为已经着手实行某一具体的犯罪行为；（2）犯罪没有得逞，无法达到既遂状态；（3）不能完成犯罪的原因，是行为不能发生犯罪结果，无危险性。
就广义而言，从犯罪结果没有发生来看，将不能犯归入未遂并无不可。如同中止犯也称为中止未遂一样，不能犯亦可称为不能未遂。但从严格的狭义而言，普通未遂以可罚为原则；不能未遂以不可罚为原则，二者还是严格区别的。笔者认为，不能犯应与中止犯、普通未遂犯并列，成为犯罪“未得逞”的种类之一。从原则上来讲，不能犯是不可罚的，那些可罚的“不能犯”应归入未遂犯的范畴。当然，从性质上讲，一些立法例还是认为，除迷信犯等情况外，不能犯原则上构成犯罪，但不可罚。例如，旧中国刑法第26条规定：“未遂犯之处罚，得按既遂犯之刑减轻之，但其行为不能发生犯罪之结果又无危险者，减轻或免除其刑。”美国《模范刑法典》认为，犯罪不能原则上不能作为免罪辩护的理由，但在特殊情况下可以免罪，不罚或减轻。这里的特殊情况是指，“如果一个未遂行为是如此地根本不可能导致完成犯罪以致该行为和行为人都没有呈现意图实施的罪的那种社会危险程度。法院有权减轻刑罚等级，或者在非常情况下也可以驳回控告。”这里的非常情况是指用念咒语的方法来打开保险箱等。《模范刑法典》的观念，从60年代以来已被美国大约半数的州所接收。
在讨论未遂犯不能犯问题时，中日刑法论著中有一些用语含义是有所不同的。这里，主要有两个词的含义需要分清。
一是“客体不能犯”。在中国刑法论著中客体是指受刑法保护的社会关系，相近于日本刑法著作中的法益。在中国刑法论著中，相近于日本“客体不能犯”的，是“对象不能犯”。例如，误认尸体为活人而开枪射击。误认被害人在房间内而投掷炸弹，但实际上被害人已外出，实施盗窃时被窃的裤袋或手提包内根本没有钱等等。由于在中国刑法论著中，犯罪客体是一种被保护的社会关系，所以，尽管它看不见摸不着，却仍然是任何犯罪所必备的要件，在不能犯的情况下也不能例外；不能犯只是不能给对象造成损害，但对客体仍有威胁性的侵害，否则便无由构成犯罪。因而将上述各种情况称为“对象不能犯”似乎更妥当。
二是“手段不能犯”、“方法不能犯”。在中国一些刑法论著中，往往将一“手段不能犯”，“方法不能犯”称作“工具不能犯”，大体是指以下一些情况：误将砂糖等无毒物当作氢化钾等剧毒药去毒杀人；误用不足量的毒药去毒杀人；误用空枪、臭弹去杀人等。这些情况并非行为人所选择的手段、方法不能完成犯罪(枪杀、毒杀这些方法和手段在通常情况下是足以致命的)，而是在实施这些方法、手段时所选择的工具(毒药，枪枝、弹药)的性质，使犯罪不能完成。因此，似乎将这类情况称作“工具不能犯”较为妥当。
二、不能犯的学说（1）——追究不能犯刑事责任的根据
中国一些学者把犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂这两种类型。他们认为，不能犯是未遂犯的一种，应当研究追究不能犯刑事责任的根据。[5]
中国学者赵秉志对不能犯可罚的理由作了如下概括：
1、在对象不能犯的场合，因行为人同样侵犯了犯罪客体。所以应追究刑事责任，例如，误以为被害人在床上而开枪射击，但实际上被害人却在屋外，这是对象不能犯的杀人未遂；如果被害人就在屋内，因被害人躲闪而未能击中，这是对象能犯的杀人未遂。在这两种场合，行为人在主观上和客观行为上都是指向犯罪对象的，都是要通过对犯罪对象的损害来给客体造成实际损害，却都由于意志以外的原因而未得逞，因而犯罪对象和犯罪客体都没有遭到实际结果性损害，而是受到危险性的侵害。这两种情况相比没有什么质的不同、不能仅仅因为犯罪对象在空间位置上的略微不同，就否认了前种情况下犯罪对象和犯罪直接客体的存在。[6]赵又举例，在误以牲畜为人而实施枪杀的场合，牲畜当然不是杀人罪的犯罪对象而是行为人所误认的目标，这种场合犯罪对象〔即某个有生命的自然人)和犯罪客体(即该人的生命权)都是客观存在的，……而且对象和客体都因犯罪行为遭到了危险性、威胁性的侵害。
2、在工具不能犯（即日本的方法、手段不能犯)的场合，对象和客体仍然是存在的，行
为人误用射程
象，其生命权即为犯罪客体。将这种情况与对象不能犯未遂的情况相比，应当说二者都是因为犯罪对象处于犯罪行为作用力范围之外而导致未遂的。
3、罪过和犯罪行为的统一构成行为人负刑事责任的根据，不能犯未遂也具备刑事责任这种完整的主客观根据。在工具不能犯的场合，行为人主观上具备明显的犯罪故意并外化为行动，只是由于所选用的犯罪工具性质不当，使犯罪不能完成，在对象不能犯的场合，行为人的主观犯罪故意和客观犯罪行为更是明显地结合在一起。所以，对不能犯追究刑事责任是有充分根据的。
4、误将自己的财物当作他人之物而盗窃之，误将自己的妻子当作过路妇女而强奸之，这类行为因构成要件欠缺，通常不认为是犯罪。但赵认为，由于在此场合下行为人主观上有犯罪故意，客观上也实施了犯罪行为，因此，应构成犯罪，应负不能犯未遂的刑事责任。[7]
上述见解实际上与日本刑法论著不能犯学说中的主观说相近，主观说认为，只要行为人有犯罪决意并表现于行动，就是可罚的。因此说过于严厉，现在实际上已经很少采用了。
三、不能犯的学说（2）——不能犯不可罚的根据
中国刑法学者甘雨沛明确主张，不能犯是不可罚的。他指出，“不能犯不是未遂犯的一种，而是实施行为的一种未遂的特殊形态，是从未遂分离出来的一种不罚形态。”[8]未遂犯之所以可罚，其根据在于具有发生危害结果的现实可能性，如果行为不具备发生危害结果的现实可能性时，则缺乏可罚的根据。不能犯之所以能从未遂犯中分离出来，成为不可罚的一种特殊形态，其原因也在于此。
（一）危险性的概念。未遂犯与不能犯的区别要点，在于对危险性概念如何理解以及如何判断危险性。如果行为人的实施行为具有发生危害结果的现实可能性时，为未遂；反之为不能犯。然而，如何判断危险性，却存在一些争议；从判断的时间看，是应该根据行为人的事前判断呢，还是应根据事后发生的事实进行判断呢？是从自然科学的、物理的属性出发呢，还是从社会上一般人的立场出发来判断危险性？是将行为一般化、类型化、抽象化来判断呢，还是应根据具体情况具体判断？如果根据后者，是否应当考虑行为人的特殊判断能力和认识能力？
危险性在刑法上大致有以下几种含义：一是指行为人本身的危险性，即人身危险性；二是指行为人所实施的行为在客观上发生某种危害结果的可能性。如果有这种可能性，即构成未遂犯，反之为不能犯；三是指所发生的危害结果的危险性，即行为人的行为已实施完毕，其行为结果本身危险性的大小。它往往与该行为所造成损失的大小成正比，所以又称为实害性。上述第一种情况称为人身危险性;第二种情况又可表述为侵害性;第三种情况可表述为实害性。
(二)区分未遂犯与不能犯的标准。关于这一点，各种学说的争论是很激烈的。首先有主观说和客观说之分。在主观说中又有纯主观说和抽象危险说之分;而在客观说中，又有绝对不能说、相对不能说和具体危险说的区别。也有人认为，抽象危险说和具体危险说可归入折衷说，不过，前者偏向接近于主观说，后者接近于客观说，
(1)纯主观说。该说从行为人性格的危险性即人身危险性来寻求处罚未遂的根据。既然行为人的犯罪意思已经明确表现在外部了，由于这种意图对法律秩序有危险，所以可不问这些外部行为是否真有危险，都要作为未遂处罚。该说原则上否定了不能犯，但认为迷信犯由于性格上的懦弱而使用了超自然的方法，对其没有处罚之必要，应作为不能犯。
（2）抽象危险说。该说又称为主观的客观说，它认为，应结合客观分析来判断行为人的主观危险性。也就是说，该说把行为人对法律秩序的危险作为中心，其基本思想与纯主观说相同，但它又主张要从一般的见解出发进行客观判断，这是从一般推论个别的方法。例如，行为人认为用硫磺能实施毒杀，而未达成杀人罪。按纯主观说，行为人的主观认识是有发生危害结果可能的，行为人主观上有杀人故意，客观上也实施了以硫磺毒人的行为，应认定构成杀人未遂。但按客观说，就应以一般人的认识水平来判断这一可能性。缺乏科学知识的个别人和具备科学知识的一般人，其认识标准是不同的.前者认为有发生危害结果的可能性;后者则认为无此种可能性。实际上，客观分析应以具有科学知识的一般人的认识水平为标准，因此，行为人自认为硫磺能毒死人而以硫磺毒杀人的行为，就应构成不能犯，不构成未遂犯。该说把行为人的犯罪意思作为出发点，在这种犯罪意思的指导下，行为人实施了一定的行为，它以行为人事先认识的情况为基础，对这种行为，要从一般人的见解出发来判断有无发生结果的危险性，如有危险性，为未遂犯；反之为不能犯。
该说认为，迷信犯尽管是行为人的主观意图和计划。但在客观上一般人的见解中没有危险，所以是不能犯。但在行为人的意思和计划被认为对法律秩序有抽象危险时，就不是不能犯，而是可罚的未遂了，例如，误以为已经装弹而打了空枪，误以为是毒药而投入了砂糖等。
此外，如何理解判断上述危险性的主体——一般的人呢？对此，学说上也有不同的见解。是将此解释为社会上普通的一般人，还是解释为科学上的一般人，也有争议。通常认为，应将科学见解和社会常识结合起来考察。比如，用硫磺是不能杀人的，是不能犯。在科学上和社会常识上是一致的，当科学判断和常识判断不一致时，就会产生不同的结论。
(3)定型说(形式的客观说)。该说认为，对“危险性”的判断要考虑“定型”问题，即考虑行为符合构成要件问题，构成要件上的行为，至少可解释为具有发生构成要件结果的一般危险，在实质犯的场合，一般没有发生结果危险的行为，即不能完成犯罪的行为，就不具有实行行为的意义，就不能构成未遂犯而只是不能犯。例如，将自己之物误认为他人之物而盗窃之，这种行为在构成要件的符合上就有欠缺，因为刑法规定盗窃的对象必须是“他人的财物”(日本、旧中国刑法均有此规定)。
（4）绝对不能说和相对不能说。它是从行为侵害法益的危险性来寻求处罚未遂犯的根据。该说属客观说。它以发生结果的抽象性的客观危险为基础。他认为，当对象和工具（即日本的客体和手段)绝对没有抽象的客观危险时，“绝对不能”的不能犯。相对没有危险是“相对不能”，是可罚的未遂犯。例如，在对象不能犯的场合，以杀人为目的的行为人，把尸体当作活人开枪射杀。这一具体行为绝对不会达到杀人目的，为对象的绝对不能，是可罚的不能犯;但如果行为人向活人开枪，因被害人身穿防弹衣而未被射杀，就是对象的相对不能，是可罚的未遂犯。在工具不能犯的场合，行为人误将砂糖作为毒药而实施毒杀，是绝对不能，为不能犯;但如果行为人以不足量的毒药实施毒杀而未达杀人目的的，就是手段的相对不能，应以未遂论处。但相对还是绝对，其区别标准往往也很不确定，用不同的标准，就会有不同的结果：比如，以投毒行为人为标准，投下不足量的毒药不能达到毒杀人的目的，这是偶然的意外，应视作相对不能，构成未遂犯，但如果将“投下不足量的毒药”这件事的本身作为标准，从科学的角度出发，那么，在此情况下无论如何不会发生杀人结果，因而也可视作绝对不能。可见，根据事物抽象化程度的不同，绝对相对的标准也不一致。所以，往往只能将社会常识和科学知识结合起来作标准，并把行为当时或事前情况一并考虑，从而确定绝对不能和相对不能。
（5）具体危险说。该说着眼于具体行为的客观危险性，以“具体危险”的有无来划定未遂犯和不能犯的界限。所谓具体危险，在这里，是指行为当时的情况应是判断的基础，它排除事后所判明的情况。根据具体危险说，即使是对象绝对不能的案件，也有可能被判定为未遂。比如，行为人将尸体误认为是活人而射杀之，当一般人根据行为当时的情况也会判断该尸体为活人时，就应以未遂犯论;但当一般人可判断为死亡者时，则应以不能犯论。该说以行为人在行为当时对具体事实的认识为基础，但从一般人认识的立场出发来进行有无危险性的判断。再如，在手段绝对不能的场合，比如在以空枪杀人时，如果该枪是从正在执行勤务的警察手中夺取的。在通常认为(一般人认为)是装填着子弹的情况下，同样应认定为未遂犯;反之，如果该枪是从备用仓库中盗出。在一般人认为是不会装填着子弹的情况下，应认定为不能犯。
四、实务中的见解
日本大审院和最高裁判所的判例，有采绝对不能、相对不能说来区分不能犯和未遂犯的，
也有采具体危险说的。从肯定不能犯的案例看，有胎儿已经死亡时，就不能作为堕胎罪的对象，这是对象不能犯的适例；就方法不能而言(工具不能)，用硫磺杀人是绝对不能的适例。再如用长久埋在地下的失效雷管和导火线制成的劣质炸弹；由于制造麻醉剂的主要原料是伪劣品，因而就不能制造真正的麻醉剂等。
旧中国的判例有采具体危险说的，也有采抽象危险说和折衷说的，采具体危险说的判例认为，“不能犯系指该项行为有发生实害之危险者而言，如果实际上本不能发生损害，即无任何危险之可言，自不成立犯罪。本案上诉人侵入某甲家，虽意在将其杀害，但某甲既早已外出，绝无被害之危险。按以上说明，究难令负杀入未遂罪责。”[9]该例就行为时存在的客观情况为依据而作出判断，客观上某甲并无被杀害的危险，即在行为当时，行为人闯入某甲家后所产生的认识与一般人在这种情况下产生的认识是一致的：无发生危险的可能，故认定其为不能犯。
采抽象危险说和主观说的判例认为：“犯罪之故意，只须对于犯罪事实有所认识，而仍实施为已足，不以犯人主观之认识，与客观事实不生矛盾为必要，上诉人率人向被害人屋内开枪射击，虽因被害人事先走避，未遭杀害，然上述人既认其尚在屋内而开枪，不能谓无杀人之认识，及发生死亡结果之希望，而其犯罪结果之不能发生，是由于被害人事先定避之意外障碍，上诉人对此应负故意杀人未遂之责，自属毫无疑义。”[10]这些理由大多是从主观说的角度出发的。
新中国成立后，特别是自1979年刑法颁行以后，中国的审判实务也是承认不能犯的，但迄今为止最高法院尚未颁布这方面的判例只是在下级审的案例中有所见。由于缺乏统一标准，实际上也采用各种不同的学说，宽严不一。由于对某一情况究竟是认定为不能犯还是未遂犯，关系到对被告人是否适用刑罚的利益关系，故应特别慎重，应参考借鉴各国的理论和实务，总结出符合中国实际情况的理论和办法来。
五、本文的见解
根据中国的情况，不能犯的学说大致可确认为以下几条：(一)对不能犯主要应探讨其不可罚的根据。这种根据也可从中国目前有关犯罪概念的学说中求得。
日本刑法理论一般从违法性、有责性、构成要件该当性这三方面来探求犯罪行为可罚的根据。而中国传统的刑法理论大多从社会危害性、违法性、应受刑罚处罚性这三方面来探求犯罪行为可罚的根据。两者有着许多不同。
中国刑法理论强调：“行为具有一定的社会危害性，是犯罪最基本的、最具有决定意义的特征。不处罚不能犯的根据也应从这方面来考虑。中国刑法中的社会危害性，是指“对国家和人民造成或可能造成一定的危害”。[11]由于不能犯的行为不可能对国家和人民造成危害，带来实际损害，所以不可罚，这从不能犯的名称中就可得到体现。所谓“不能”，即不可能造成危害之谓也。可见，从中国刑法理论中也可找到不能犯不可罚的根据。
